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[背景] 原告：某省B建筑公司;被告：某省A房地產(chǎn)公司

　　2000年11月22日某省A房地產(chǎn)公司就一住宅建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行公開招標(biāo)，該省B建筑公司與其他三家建筑公司共同參加了投標(biāo)。結(jié)果由B建筑公司中標(biāo)。2000年12月14日，A房地產(chǎn)公司就該項(xiàng)工程建設(shè)向B建筑公司發(fā)出中標(biāo)通知書，其中載明：工程建筑面積74781平方米，中標(biāo)價(jià)格8000萬元人民幣，要求于12月25日簽訂工程承包合同，12月28日開工。中標(biāo)通知書發(fā)出后，B建筑公司按A房地產(chǎn)公司的要求提出，為抓緊工期，應(yīng)該先做好施工準(zhǔn)備，后簽工程合同。A房地產(chǎn)公司也就同意了這個(gè)意見。之后，B建筑公司進(jìn)入了施工現(xiàn)場(chǎng)，平整了場(chǎng)地，將打樁樁架運(yùn)入現(xiàn)場(chǎng)，并配合A房地產(chǎn)公司在12月28日打了兩根樁，完成了項(xiàng)目的開工儀式。

　　但是，工程開工后，還沒有等到正式簽訂承包合同，雙方就因?yàn)閷?duì)合同內(nèi)容的意見不一而發(fā)生了爭(zhēng)議。A房地產(chǎn)公司要求B建筑公司將工程中的一個(gè)專項(xiàng)工程分包給自己信賴的C公司，而B建筑公司以招標(biāo)文件沒有要求必須分包而拒絕。2001年3月1日，A房地產(chǎn)公司明確函告B建筑公司：將“另行落實(shí)施工隊(duì)伍。”

　　無可奈何的B建筑公司只得訴至工程所在地中級(jí)人民法院。在法庭上B建筑公司指出，A房地產(chǎn)公司既已發(fā)出中標(biāo)通知書，就表明招投標(biāo)過程中的要約已經(jīng)承諾，按招投標(biāo)文件和《施工合同示范文本》的有關(guān)規(guī)定，簽訂工程承包合同是A房地產(chǎn)公司的法定義務(wù)。因此，B建筑公司要求A房地產(chǎn)公司繼續(xù)履行合同，并賠償損失560萬元。但A房地產(chǎn)公司辯稱：雖然已發(fā)了中標(biāo)通知書，但這個(gè)文件并無合同效力,且雙方的合同尚未簽訂,因此雙方還不存在合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,A房地產(chǎn)公司有權(quán)另行確定合同相對(duì)人。

　　[問題]

　　(1)投標(biāo)行為的法律性質(zhì)是什么?為什么?

　　(2)發(fā)出中標(biāo)通知書這一行為的法律性質(zhì)是什么?為什么?

　　(3)由于沒有訂立合同，雙方都有一定損失，雙方的損失應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)?為什么?

　　[分析] 本案例考核考生對(duì)《合同法》中要約、承諾及合同生效等條款的理解，以及合同爭(zhēng)議的處理原則等在招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中具體體現(xiàn)的界定。

　　(1)關(guān)于招標(biāo)、投標(biāo)、中標(biāo)通知書的性質(zhì)。我國《合同法》對(duì)招標(biāo)公告的性質(zhì)作出了明確的規(guī)定，是一種要約邀請(qǐng)。雖然《合同法》未作明確規(guī)定，但學(xué)界和司法實(shí)踐中對(duì)投標(biāo)性質(zhì)的理解一致，應(yīng)當(dāng)是一種要約。原因在于，招標(biāo)行為符合要約的概念和條件。《合同法》第十四條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：①內(nèi)容具體確定;②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”投標(biāo)的內(nèi)容具體明確，因?yàn)橥稑?biāo)意味著對(duì)招標(biāo)文件的接受，再加上投標(biāo)文件的內(nèi)容，可以確定合同的全部?jī)?nèi)容，因此，投標(biāo)行為將使合同內(nèi)容具體確定。同時(shí)，投標(biāo)人表明一旦中標(biāo)，將受投標(biāo)文件約束，表現(xiàn)為中標(biāo)后將按照投標(biāo)文件訂立合同，且往往以投標(biāo)保證金作為保證，因此，也符合“表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”這一條件。

　　(2)開標(biāo)至中標(biāo)通知書發(fā)出前，招標(biāo)、投標(biāo)方的法律責(zé)任。

　　投標(biāo)人對(duì)自己的投標(biāo)行為應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任呢?要約生效以后，即對(duì)要約人產(chǎn)生約束，自開標(biāo)之日起至確定中標(biāo)人之前，投標(biāo)人不得補(bǔ)充、修改或撤回投標(biāo)文件，否則將會(huì)承擔(dān)法律責(zé)任，此處責(zé)任的性質(zhì)，應(yīng)屬于締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任是指締約一方當(dāng)事人故意或者過失地違反依誠實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的先合同義務(wù)，而造成對(duì)方信賴?yán)娴膿p失時(shí)依法承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。而所謂先合同義務(wù)是自締約雙方為簽定合同而互相接觸磋商開始逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護(hù)、互相通知、誠實(shí)信用等義務(wù)。先合同義務(wù)一般存在于要約生效后，合同成立之前。因此，締約過失也只能在此階段產(chǎn)生。根據(jù)《合同法》第十五條(注：二十五條)規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立。”在此之前，行為尚處于要約邀請(qǐng)階段，(注：招標(biāo)人)不需承擔(dān)法律責(zé)任;在此之后，合同已經(jīng)成立，當(dāng)事人行為性質(zhì)變?yōu)檫`約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。在招標(biāo)投標(biāo)過程中，投標(biāo)即為要約，中標(biāo)通知書即為承諾，而開標(biāo)之后至確定中標(biāo)人之前的期間即為要約生效后，合同成立之前的期間。所以，招標(biāo)人與投標(biāo)人對(duì)在此期間內(nèi)因?yàn)楣室饣蜻^失而導(dǎo)致對(duì)方當(dāng)事人損失的行為，如假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或與招標(biāo)人串通投標(biāo)，投標(biāo)人弄虛作假，騙取中標(biāo)等，應(yīng)該承擔(dān)締約過失責(zé)任。

　　締約過失責(zé)任一般以損害事實(shí)的存在為成立條件，只有締約一方違反先合同義務(wù)造成相對(duì)方損失時(shí)，才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。一般認(rèn)為，締約過失責(zé)任中的損失主要是信賴?yán)娴膿p失，即當(dāng)事人因信賴合同的成立和有效，但合同卻不成立或無效而遭受的損失。其賠償范圍也主要是與訂約有關(guān)的費(fèi)用支出。因此,招標(biāo)人和投標(biāo)人在開標(biāo)至定標(biāo)期間所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的范圍也應(yīng)以此為限。例如制作招標(biāo)、投標(biāo)文件等進(jìn)行招標(biāo)或投標(biāo)行為所發(fā)生的費(fèi)用。在招標(biāo)投標(biāo)實(shí)踐中，招標(biāo)人一般都要求投標(biāo)人在投標(biāo)時(shí)提交投標(biāo)保證金或者投標(biāo)保函，這時(shí)的保證金數(shù)額我們可以看成雙方對(duì)預(yù)期損失的約定。

　　(3)關(guān)于合同的成立。分析本案中合同是否成立，首先要解決承諾的生效問題。關(guān)于承諾生效時(shí)間的規(guī)則，理論上有兩種不同的觀點(diǎn)：一是發(fā)信主義，認(rèn)為承諾一經(jīng)發(fā)出即生效;另一種是到達(dá)主義，認(rèn)為承諾的通知應(yīng)于到達(dá)要約人時(shí)生效。根據(jù)《合同法》規(guī)定，我國采用到達(dá)主義的規(guī)則，按此規(guī)則中標(biāo)人收到中標(biāo)通知書的時(shí)間即為承諾生效的時(shí)間。但《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條第二款規(guī)定：“中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。”根據(jù)此規(guī)定，承諾生效的時(shí)間似乎又變成了發(fā)出中標(biāo)通知書的時(shí)間。因此，就產(chǎn)生了法律之間的沖突。對(duì)于這一點(diǎn)，有些同志認(rèn)為，在定標(biāo)過程中，如果采用到達(dá)主義的規(guī)則，則很可能出現(xiàn)并非由于招標(biāo)人的過錯(cuò)而導(dǎo)致中標(biāo)人未能在投標(biāo)有效期內(nèi)收到中標(biāo)通知書的情況，而此時(shí)招標(biāo)人便喪失了對(duì)中標(biāo)人的約束權(quán)。因此，為了避免出現(xiàn)這種情況，《招標(biāo)投標(biāo)法》采取的是發(fā)信主義，即發(fā)出中標(biāo)通知書的時(shí)間為承諾生效的時(shí)間。《合同法》為普通法，《招標(biāo)投標(biāo)法》為特別法，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，這種規(guī)定也是行之有據(jù)的。

　　(4)中標(biāo)通知書發(fā)出后的法律責(zé)任。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人或者中標(biāo)人承擔(dān)的法律責(zé)任是違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任?也是一個(gè)非常值得探討的問題。違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的責(zé)任方式有所不同，締約過失責(zé)任的方式只限于賠償責(zé)任，不包括其他責(zé)任形式，而違約責(zé)任除賠償責(zé)任外，還包括支付違約金、繼續(xù)履行以及其他補(bǔ)救措施等責(zé)任方式，而且違約責(zé)任的賠償范圍也遠(yuǎn)大于締約過失責(zé)任的賠償范圍，締約過失責(zé)任的賠償范圍為信賴?yán)娴膿p失，而違約責(zé)任的賠償范圍通常為實(shí)際損失和可得利益的損失。這也是區(qū)分招標(biāo)投標(biāo)過程中不同階段責(zé)任性質(zhì)的實(shí)踐意義之所在。中標(biāo)通知書發(fā)出以后承諾生效，即發(fā)生合同成立的法律效力，此后招標(biāo)人與中標(biāo)人因故意或過失造成對(duì)方損害的行為則應(yīng)視為不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定，即為違約行為，其所承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)為違約責(zé)任而非締約過失責(zé)任。此時(shí)，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果或者變更中標(biāo)人，實(shí)質(zhì)上是一種單方面撕毀合同的行為;投標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，則是一種不履行合同的行為。這兩種都屬于違約行為，所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。因此，中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人或者中標(biāo)人承擔(dān)的法律責(zé)任是違約責(zé)任。至于法律要求采取書面形式的合同，合同成立的時(shí)間涉及如何看待法律規(guī)定的書面形式的法律效力問題。合同的法定形式未遵守的法律效力有不同的觀點(diǎn)和立法：有的國家立法采用的是證據(jù)效力，認(rèn)為法定形式為合同的證明;有的是采用成立效力，認(rèn)為法定形式為合同的成立要件;有的則采用的是生效效力，認(rèn)為法定形式為合同的生效要件。我國《合同法》采用證據(jù)效力說，最主要的依據(jù)是，《合同法》第三十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。”因此，即使法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取書面形式的合同，在沒有訂立書面合同前，有其他證據(jù)證明合同成立的，合同也已經(jīng)成立。(注：在本案例中B建筑公司已經(jīng)進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)，平整了土地，還打了兩根樁，就是合同成立的有力證據(jù))而在招標(biāo)投標(biāo)中，中標(biāo)通知書是合同成立的有效證明。因此，在中標(biāo)通知書發(fā)出以后，如果招標(biāo)人拒絕與中標(biāo)人簽定合同或者改變中標(biāo)結(jié)果，除應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，應(yīng)當(dāng)賠償中標(biāo)人的所有損失，包括中標(biāo)人可得利益的損失。如果中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目，招標(biāo)人則有權(quán)沒收其投標(biāo)保證金，如果保證金不足以彌補(bǔ)招標(biāo)人損失的，招標(biāo)人有權(quán)繼續(xù)要求賠償損失。

　　在正常的情況下，合同的內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件和投標(biāo)文件中體現(xiàn)出來。但是，在這一過程中，招標(biāo)人處于主動(dòng)地位，投標(biāo)人只是按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件。如果投標(biāo)文件不符合招標(biāo)文件的要求，則應(yīng)當(dāng)是廢標(biāo)。因此，一旦出現(xiàn)招標(biāo)文件和投標(biāo)文件都沒有約定合同內(nèi)容的情況，應(yīng)當(dāng)屬于招標(biāo)文件的缺陷。此時(shí)的處理原則可以適用《合同法》第六十一條和六十二條的規(guī)定：第一，雙方協(xié)議補(bǔ)充;第二，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定;第三，適用《合同法》第六十二條的規(guī)定(注：在本條中，對(duì)比如質(zhì)量要求不明確的，應(yīng)按國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行;和履行地點(diǎn)、履行期限、履行方式不明確，如何處理等規(guī)定)。就本案而言，一般情況下，承包人(B建筑公司)應(yīng)當(dāng)自己完成發(fā)包的全部工作內(nèi)容，承包的內(nèi)容進(jìn)行分包則為特殊情況;況且，我國立法并不鼓勵(lì)發(fā)包人(A房地產(chǎn)公司)指定分包。因此，不進(jìn)行分包是一般的理解。從另一角度看，一般情況下不進(jìn)行分包是交易習(xí)慣。因此，如果A房地產(chǎn)公司拒絕簽訂合同則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

　　[參考答案]

　　(1)投標(biāo)行為的法律性質(zhì)是要約。原因在于，招標(biāo)行為符合要約的概念和條件。投標(biāo)的內(nèi)容具體明確，因?yàn)橥稑?biāo)意味著對(duì)招標(biāo)文件的接受，再加上投標(biāo)文件的內(nèi)容，可以確定合同的全部?jī)?nèi)容，因此，投標(biāo)行為將使合同內(nèi)容具體確定。同時(shí)，投標(biāo)人表明一旦中標(biāo)，將受投標(biāo)文件約束，表現(xiàn)為中標(biāo)后將按照投標(biāo)文件訂立合同，且往往以投標(biāo)保證金作為保證，因此，也符合“表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”這一條件。

　　(2)發(fā)出中標(biāo)通知書這一行為的法律性質(zhì)是承諾。由于投標(biāo)人投標(biāo)的過程為要約，那么招標(biāo)人在對(duì)各投標(biāo)人的投標(biāo)文件進(jìn)行嚴(yán)格評(píng)審，確定某一投標(biāo)人為中標(biāo)人之后，向其發(fā)出的中標(biāo)通知書即為對(duì)投標(biāo)人要約的承諾。因?yàn)橹袠?biāo)通知書的發(fā)出意味著招標(biāo)人接受了投標(biāo)人的投標(biāo)文件，即中標(biāo)通知書是受要約人(招標(biāo)人)同意要約(投標(biāo)文件)的意思表示。而投標(biāo)文件又意味著對(duì)招標(biāo)文件的接受，兩者的內(nèi)容構(gòu)成了明確具體的合同內(nèi)容。

　　(3)由于沒有訂立合同，雙方都有一定損失。《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條規(guī)定：“中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。”第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。”因此，如果雙方最終沒有簽訂合同，則應(yīng)當(dāng)有一方對(duì)此承擔(dān)法律責(zé)任。

　　在正常的情況下，合同的內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件和投標(biāo)文件中體現(xiàn)出來。但是，在這一過程中，招標(biāo)人處于主動(dòng)地位，投標(biāo)人只是按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件。如果投標(biāo)文件不符合招標(biāo)文件的要求，則應(yīng)當(dāng)是廢標(biāo)。因此，一旦出現(xiàn)招標(biāo)文件和投標(biāo)文件都沒有約定合同內(nèi)容的情況，應(yīng)當(dāng)屬于招標(biāo)文件的缺陷。此時(shí)的處理原則可以適用《合同法》第六十一條和六十二條的規(guī)定：第一，雙方協(xié)議補(bǔ)充;第二，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定;第三，適用《合同法》第六十二條的規(guī)定。就本案而言，一般情況下，承包人(B建筑公司)應(yīng)當(dāng)自己完成發(fā)包的全部工作內(nèi)容，承包的內(nèi)容進(jìn)行分包則為特殊情況;況且，我國立法并不鼓勵(lì)發(fā)包人(A房地產(chǎn)公司)指定分包。因此，不進(jìn)行分包是一般的理解。從另一角度看，一般情況下不進(jìn)行分包是交易習(xí)慣。因此，如果A房地產(chǎn)公司拒絕簽訂合同則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。