施工合同糾紛司法解釋的三大熱點問題解讀
發布時間：2010-01-14 共1頁
最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱施工合同糾紛司法解釋）從2003年3月開始起草，至2004年6月20日最高人民法院民庭的最新討論稿，已歷時一年多時間，經過了多次研討和論證，并在最高人民法院網站公布和征求意見。該司法解釋數易其稿，表明了施工合同糾紛的多樣性和復雜性。該司法解釋有望近期出臺實施，筆者現就2004年6月20日施工合同糾紛司法解釋討論稿中三個熱點問題談一下自己的一些理解和看法。
一、帶資承包—原則上按有效處理
施工合同糾紛司法解釋第6條規定:“合同對墊資和支付墊資款利息有約定，承包人主張發包人按照約定支付墊資款本息的，應予支持。合同對墊資利息沒有約定，承包人主張支付利息的，不予支持。合同沒有約定墊資，發包人未支付的款項按照工程款處理。”
以上條款明確規定了墊資有效，表明帶資承包的合同效力問題的爭論將有明確結論。
1996年6月4日建設部、國家計委、財政部下發的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》第4條規定，任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同。該通知第5條規定，施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設備生產廠家貨款的方法轉稼由此造成的資金缺口。“帶資承包”顯然違反以上通知的規定。
“帶資承包”其實質就是建筑工程施工合同雙方當事人約定施工方先負擔工程費用，建設方遲延給付。這屬于當事人就合同內容的一種約定。“帶資承包”雖然違反《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規定，但《民法通則》、《合同法》乃至《建筑法》等有關建筑方面的法律、行政法規都沒有作出禁止“帶資承包”的規定，所以“帶資承包”并不違反法律、行政法規的禁止性規定。《合同法》第52條第5款規定，違反法律、行政法規的強制性規定的，合同無效。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第4條規定，合同法實施后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。
“帶資承包”并沒有違反法律、行政法規的強制性規定，根據以上法律規定和司法解釋，“帶資承包”條款并不影響合同效力。
二、審計結論—不是結算的依據
施工合同糾紛司法解釋第25條規定:“合同對工程結算有約定的，一方當事人主張按照審計機關作出的審計決定調整工程款的，人民法院不予支持。”
在施工合同糾紛處理的實踐中，經常會出現兩種截然不同的觀點，一種觀點認為審計結論應作為結算的依據，另一種觀點認為審計結論不應作為結算的依據。
《審計法》第2條規定，國務院各部門和地方各級人民政府及其各部門的財政收支，國有的金融機構和企業事業組織的財務收支，以及其他依照本法規定應當接受審計的財政收支、財務收支，依照本法規定接受審計監督。審計機關對前款所列財政收支或財務收支的真實、合法和效益，依法進行審計監督。《審計法實施條例》第2條規定，審計是審計機關依法獨立檢查被審計單位的會計憑證、會計賬簿、會計報表以及其他與財政收支、財務收支有關的資料和資產，監督財政收支、財務收支真實、合法和效益的行為。
根據以上審計法及審計法實施條例的規定，發包使用國有資金的項目，審計機關有權對其投資的項目進行審計，發包人也應當接受審計機關的審計監督。
《審計法》第20條規定，審計機關對國有企業的資產、負債、損益，進行審計監督。據此，審計監督主要是審計機關對被審計單位的資產管理、財務管理進行監督，并對其違反財經法律法規的行為進行行政處罰的行政監督行為。
審計是代表國家的行政監督行為，審計機關與被審計單位之間是一種審計行政法律關系，其審計監督行為只對被審計單位具有法律約束力，而承包人不是審計行政法律關系的一方當事人，故審計機關的審計決定，對其不具有法律約束力。審計機關也無權干預發包人與承包人因施工合同而發生的民事關系。
工程價款取決于合同雙方當事人的合意，只能由合同雙方當事人根據合同的約定來解決。
故此，審計結果不應作為工程造價結算的依據，而工程造價結算只能根據雙方合同的約定。
三、責任豁免—擅自使用未經驗收工程
施工合同糾紛司法解釋第14條規定:“工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后主張承包人就已經使用部分承擔修復責任和損害賠償責任的，不予支持，但承包人應當承擔地基基礎工程和主體結構的保修責任。”
《建筑法》第61條規定: 建筑工程竣工經驗收合格后，方可交付使用; 未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。《建設工程質量管理條例》第16條規定: 建設工程經驗收合格的，方可交付使用。
《建筑法》和《建設工程質量管理條例》之所以這樣規定，是因為未經竣工驗收合格的工程可能存在質量瑕疵，影響工程使用功能并可能存在社會安全危險，對他人人身財產造成損害。據此，承包人本應對其承建的工程負有物的瑕疵擔保責任和安全注意義務。發包人擅自使用未經竣工驗收工程，即表明發包人已接受工程并放棄了要求承包人承擔物的瑕疵擔保責任，又因發包人擅自使用未經竣工驗收工程，違反了法律法規強制性規定的安全注意義務，故其應承擔工程修復責任和損害賠償責任。
對以上三個爭議較大的熱點問題，施工合同糾紛司法解釋這次都作出了明確的規定，此舉將有利于建筑業市場化的進程。但對建筑企業來講，如何具體有效地應用這些規定，也面臨許多新的挑戰，比如在招投標和合同管理中如何有效控制帶資承包風險等問題就擺在了建筑企業面前。建議建筑企業盡快研究有關對策，以增強自身的抗風險能力。
