2009年公共基礎課堂講義第七章(2)
發布時間：2011-10-22 共1頁
7.3 擔保法律制度
7.3.1擔保法律制度概述
《民法通則》、《物權法》、《擔保法》和《擔保法》的司法解釋，從原則規定到法律的具體適用，共同形成了我國較為完善的擔保法律制度。
擔保是指按照法律規定或者當事人約定，由債務人或第三人向債權人提供一定的財產或資信，以確保債務的清償。
《擔保法》規定了五種擔保方式：保證、抵押、質押、留置和定金。
擔保的種類：
(1) 人的擔保
(2) 物的擔保
(3) 定金擔保
7.3.2 物權法
2007年3月16日，十屆全國人大五次會議通過了《中華人民共和國物權法》，該法于2007年10月1日施行。
(1)物權和擔保物權的法律規定
債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權。
(2)主從合同的效力關系規則
設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。
(3)擔保物優先受償的法定例外規則
擔保物的優先受償權并不是絕對的，可能受到法律另有規定的挑戰。
7.3.2 物權法
2007年3月16日，十屆全國人大五次會議通過了《中華人民共和國物權法》，該法于2007年10月1日施行。
(1)物權和擔保物權的法律規定
債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權。
(2)主從合同的效力關系規則
設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。
(3)擔保物優先受償的法定例外規則
擔保物的優先受償權并不是絕對的，可能受到法律另有規定的挑戰。
(4)物保與人保并存的處理規則
《物權法》第一百七十六條確立了三個層次的規則：其一，允許債權人按照約定實現債權;其二，未約定或約定不明的，債務人提供物保的應先執行;其三，第三人提供擔保物的，則由債權人選擇。很顯然前述規定對于保護債權人利益有明顯的好處。
(5)擔保法與物權法的關系
①《擔保法》的規定與《物權法》不一致的，應該適用后者的規定。
②《物權法》未作規定的我問題，《擔保法》有關規定仍然可以適用。
③《擔保法》司法解釋有不同于《物權法》規定的，應該適用后者。
7.3.3 抵押
1.抵押的概念
作為抵押物的財產既可以是動產，也可以是不動產。以抵押方式設定的擔保方式最突出的特點在于不轉移財產的占有。
2.抵押物的范圍
《物權法》第一百八十條規定在抵押物范圍的規定上有以下變化：
(1)作為抵押物的“荒山、荒溝、荒灘等土地使用權”改為“荒地等土地承包經營權”;
(2)列舉的可抵押動產范圍拓展(生產設備、原材料、半成品、產品)，并且將半成品也納入;
(3)正在建造不動產和船舶、航空器也歸入可抵押物;
(4)確立了非常廣泛的可抵押的“其他財產”，即只要法律和行政法規沒有禁止的財產均可抵押。
同時，《物權法》第一百八十四條列舉了以下財產不得抵押：
(1)土地所有權;
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外;
(3)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;
(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;
(5)依法被查封、扣押、監管的財產;
(6)法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。
值得注意的是，《物權法》還對某些特殊類型的抵押人及其動產的抵押做了特別規定，即經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押。
3.抵押合同的形式、內容與抵押權的設立
《物權法》明確要求設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。
《物權法》建立抵押合同成立與抵押權設立分離的機制，即抵押合同可以先生效，而抵押權設立則需經過一定的法定手續后方能生效。
4.抵押權的實現
抵押權的實現是通過抵押物的處分獲得優先受償權而實現。
抵押財產折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：
(1)抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償;
(2)抵押權已登記的先于未登記的受償;
(3)抵押權未登記的，按照債權比例清償。
值得注意的是，《物權法》明確規定了抵押權人行使抵押權的時限，即抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的，人民法院不予保護。
5.最高額抵押
(1)放寬了最高額抵押權擔保的債權范圍。
(2)最高額抵押擔保債權未確定情形，允許當事人約定抵押權的轉讓或者協議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高額債權額等。
(3)規定了抵押權人的債權確定事由。
7.3.4 質押
1.質押的概念
我國《物權法》確立了兩類質押，一是動產質押;二是權利質押。
我國《物權法》還明確肯定了最高額質權，即出質人與質權人可以協議設立最高額質權。
2.質押合同與質押的設立
而《物權法》雖然也強調“設立質權，當事人應當采取書面形式訂立質權合同”，但是并沒有對質押合同的生效與質權效力直接聯系起來，而是在第二百一十二條規定“質權自出質人交付質押財產時設立”。這意味著《物權法》試圖區分質押合同的生效與質權的設立，也即質押財產的交付是質權設立的前提條件，而不是質押合同生效的前提條件。
值得注意的是，我國法律規定，在質押合同的內容中不得約定：質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。
3.質權人的權利義務
4.權利質押
以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。基金份額、股權出質后，不得轉讓。
以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。
以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。應收賬款出質后，不得轉讓。
應收賬款主要包括下列權利：
(1)銷售產生的債權，包括銷售貨物，供應水、電、氣、暖，知識產權的許可使用等;
(2)出租產生的債權，包括出租動產或不動產;
(3)提供服務產生的債權;
(4)公路、橋梁、隧道、渡口等不動產收費權;
(5)提供貸款或其他信用產生的債權。
