“內部承包”與掛靠經營的本質區別
發布時間：2010-01-14 共1頁
建筑企業內部承包方式的頑強存在和效用，同其理論暨法律上的蒼白和漠然形成鮮明反差。目前推行企業內部承包責任制中出現所謂“只包不管”的問題，其實并不全是承包制度本身的問題。
有人認為，“掛靠經營”是資質資源與項目和資金資源相結合的一種積極有益的形式。企業內部全額風險承包的承包人，與工程掛靠下的承包人，都是自籌資金，自負盈虧，自擔風險，都要向施工企業繳納一定比例的管理費，并享有項目經營自主權。差別只是在于，內部承包的承包主體，是本單位人員；而“工程掛靠”的承包人，則是外部人員。權利義務的趨同性，在實踐中，讓人很難區分“掛靠經營”和“內部承包”。
建設部2004年第124號令《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》指出：分包工程發包人（即建設工程施工合同中的承包人）沒有將其承包的工程進行分包，在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同掛靠經營。分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。這些官方觀點，也從另一個側面印證了前述關于“掛靠經營”與“內部承包”同小異的錯誤理解。
誠然，在勞動力自由流動的現今體制下，通過勞動合同關系的建立，把外來人員納入“本單位人員”，并不存在任何體制或操作上的障礙。按照建設部第124號令的規定：所謂本單位人員，只不過就是指與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關系的人員。建立這樣一種勞動合同關系，很容易滿足所謂“內部承包”的法律特點。
但立法上之所以把“掛靠經營”列為禁止之列，是因為在這種形式下，資質與項目和資金的結合僅僅是表面的，即實際施工人不具資質，而具備資質的又不實施管理。由于管理上的缺位不能保證建筑工程的質量和安全，而質量和安全又事關國計民生。《關于的說明》曾闡明，解決當前建筑活動中存在的突出問題，主要是建設工程的質量、安全問題等，是法律起草過程中，始終把握的幾條重要原則之一。因此，從質量和安全管理的角度來考慮，立法上禁止“掛靠經營”，這是立法的本意。也是“掛靠經營”與“內部承包”的本質區別之所在。
對于掛靠經營的存在根源，學界比較一致的看法是歸結為嚴格的建筑企業資質管理制度以及這種管理制度所設定的較高的市場準入門檻。已有許多學者和專業人士呼吁改革建筑業資質管理體制，將目前對企業的資質管理體制轉變為對建造師的資質管理模式，以便更充分有效地利用社會資源促進資本的自由流動，但從目前關于《建筑法》的修改討論情況來看，還看不到管理松動或管理方式轉變的新跡象。
成功的內部承包，其關鍵之一在于面向市場的有效的激勵和約束。這種約束不是單單一紙內部承包合同的約定所能滿足的。合同約定必須合法，即使在整體合同有效的前提下，有違法律、行政法規的合同條款也是無效的。2004年1月1日施行的《工傷保險條例》第41條第二款規定“用人單位實行承包經營的，工傷保險責任由職工勞動關系所在單位承擔?！眲趧硬吭凇蛾P于確立勞動關系有關事項的通知》中規定：建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。
建筑企業與其內部承包人在建立合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關系的基礎上，可以通過內部承包合同，把資質、資金和項目等各項資源進行有機整合，但務必強化管理特別是質量管理和安全管理，從根本上解決“管理缺位”問題。既充分有效地運用“工程掛靠”背后巨的資源效應（項目資源，資金資源、社會人脈資源），同時又能夠完全適應當前建筑業經濟發展的法制環境，與以質量和安全管理為出發點和歸結點的立法本意相契合，充分發揮當前形勢下企業內部承包方式的應有功能和效用。
內部承包合同是在企業財產之管理經營體系中，刻意于角色塑造及相應的權益設置和權益制衡的某種法律關系或制度。一個項目按照技術和經濟要求細分為責任單元，事先用合同來約定該責任單元完成必須的時限、質量、標準和可供支持的預算費用，把項目管理的責任分離給項目承包人，按照不同的職責，把市場風險、投標風險與技術風險、管理風險分開，體現了企業決策的科學程度，也體現了項目承包人的能力以及內部承包合同“指標突出、責任明確、利益直接、考核嚴格”的基本要求。
項目承包不等同于項目管理。項目承包把市場競爭機制引入企業內部管理，是從企業角度對項目的管理，而不是項目本身的管理。企業內部項目承包與我國當前正在推行的國家標準——建設工程項目管理規范，并無矛盾沖突。在企業對項目的管理上，要努力營造人員、制度和責任三落實的管理格局，保證工程質量、安全生產的有效控制。企業可以通過統一控制賬戶、審核監視支出、授權簽訂合同、強制工傷保險、預留風險基金等多種措施，防范經營風險，掌握承包合同內部追償的主動權。
當然，企業內部承包不只是工程項目的承包，企業可以實行多層次、多形式的內部承包經營責任制。但其精髓在于按照所有權與經營權適當分離、科學管理與分工協作相結合的原則，確定不同職務和崗位的職責，通過有效的利益激勵、獎懲制度等，實現對個體行為的控制和引導。切不可放松管理，更不可以包代管，徹底淪入非法轉包、違法分包或者掛靠經營的窠穴，與企業內部承包的根本宗旨相背道而馳。
可以包代管，徹底淪入非法轉包、違法分包或者掛靠經營的窠穴，與企業內部承包的根本宗旨相背道而馳。
時光荏苒，企業內部承包經營模式，自其興起已歷20余年。在市場經濟得到力發展
展，私法制度和體系不斷完善的同時，面對許多新情況、新問題，對內部承包而言已屬難承之重。
企業經營改革應當更多地采用組織管理因素和財產因素相統一、公法和私法相結合的理念和相應的措施來解決問題。股份制、股份合作制等經濟組織形式的變革，作為促進市場關系發展及強化激勵和約束機制的輔助手段，與承包經營并不矛盾，相反可以攜手互補、共同促成建筑企業的有效經營和管理。
目前，在江蘇、浙江等地一些擁有資質資源的施工企業，有一種操作模式頗具借鑒意義：企業將確有實力且講誠信的資本或項目的所有人納入旗下，組建分公司，通過一種開放的體制模式，最限度且合法有效地整合、運用社會資源，以求得企業自身的發展壯。
有人認為，“掛靠經營”是資質資源與項目和資金資源相結合的一種積極有益的形式。企業內部全額風險承包的承包人，與工程掛靠下的承包人，都是自籌資金，自負盈虧，自擔風險，都要向施工企業繳納一定比例的管理費，并享有項目經營自主權。差別只是在于，內部承包的承包主體，是本單位人員；而“工程掛靠”的承包人，則是外部人員。權利義務的趨同性，在實踐中，讓人很難區分“掛靠經營”和“內部承包”。
建設部2004年第124號令《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》指出：分包工程發包人（即建設工程施工合同中的承包人）沒有將其承包的工程進行分包，在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同掛靠經營。分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。這些官方觀點，也從另一個側面印證了前述關于“掛靠經營”與“內部承包”同小異的錯誤理解。
誠然，在勞動力自由流動的現今體制下，通過勞動合同關系的建立，把外來人員納入“本單位人員”，并不存在任何體制或操作上的障礙。按照建設部第124號令的規定：所謂本單位人員，只不過就是指與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關系的人員。建立這樣一種勞動合同關系，很容易滿足所謂“內部承包”的法律特點。
但立法上之所以把“掛靠經營”列為禁止之列，是因為在這種形式下，資質與項目和資金的結合僅僅是表面的，即實際施工人不具資質，而具備資質的又不實施管理。由于管理上的缺位不能保證建筑工程的質量和安全，而質量和安全又事關國計民生。《關于的說明》曾闡明，解決當前建筑活動中存在的突出問題，主要是建設工程的質量、安全問題等，是法律起草過程中，始終把握的幾條重要原則之一。因此，從質量和安全管理的角度來考慮，立法上禁止“掛靠經營”，這是立法的本意。也是“掛靠經營”與“內部承包”的本質區別之所在。
對于掛靠經營的存在根源，學界比較一致的看法是歸結為嚴格的建筑企業資質管理制度以及這種管理制度所設定的較高的市場準入門檻。已有許多學者和專業人士呼吁改革建筑業資質管理體制，將目前對企業的資質管理體制轉變為對建造師的資質管理模式，以便更充分有效地利用社會資源促進資本的自由流動，但從目前關于《建筑法》的修改討論情況來看，還看不到管理松動或管理方式轉變的新跡象。
成功的內部承包，其關鍵之一在于面向市場的有效的激勵和約束。這種約束不是單單一紙內部承包合同的約定所能滿足的。合同約定必須合法，即使在整體合同有效的前提下，有違法律、行政法規的合同條款也是無效的。2004年1月1日施行的《工傷保險條例》第41條第二款規定“用人單位實行承包經營的，工傷保險責任由職工勞動關系所在單位承擔?！眲趧硬吭凇蛾P于確立勞動關系有關事項的通知》中規定：建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。
建筑企業與其內部承包人在建立合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關系的基礎上，可以通過內部承包合同，把資質、資金和項目等各項資源進行有機整合，但務必強化管理特別是質量管理和安全管理，從根本上解決“管理缺位”問題。既充分有效地運用“工程掛靠”背后巨的資源效應（項目資源，資金資源、社會人脈資源），同時又能夠完全適應當前建筑業經濟發展的法制環境，與以質量和安全管理為出發點和歸結點的立法本意相契合，充分發揮當前形勢下企業內部承包方式的應有功能和效用。
內部承包合同是在企業財產之管理經營體系中，刻意于角色塑造及相應的權益設置和權益制衡的某種法律關系或制度。一個項目按照技術和經濟要求細分為責任單元，事先用合同來約定該責任單元完成必須的時限、質量、標準和可供支持的預算費用，把項目管理的責任分離給項目承包人，按照不同的職責，把市場風險、投標風險與技術風險、管理風險分開，體現了企業決策的科學程度，也體現了項目承包人的能力以及內部承包合同“指標突出、責任明確、利益直接、考核嚴格”的基本要求。
項目承包不等同于項目管理。項目承包把市場競爭機制引入企業內部管理，是從企業角度對項目的管理，而不是項目本身的管理。企業內部項目承包與我國當前正在推行的國家標準——建設工程項目管理規范，并無矛盾沖突。在企業對項目的管理上，要努力營造人員、制度和責任三落實的管理格局，保證工程質量、安全生產的有效控制。企業可以通過統一控制賬戶、審核監視支出、授權簽訂合同、強制工傷保險、預留風險基金等多種措施，防范經營風險，掌握承包合同內部追償的主動權。
當然，企業內部承包不只是工程項目的承包，企業可以實行多層次、多形式的內部承包經營責任制。但其精髓在于按照所有權與經營權適當分離、科學管理與分工協作相結合的原則，確定不同職務和崗位的職責，通過有效的利益激勵、獎懲制度等，實現對個體行為的控制和引導。切不可放松管理，更不可以包代管，徹底淪入非法轉包、違法分包或者掛靠經營的窠穴，與企業內部承包的根本宗旨相背道而馳。
可以包代管，徹底淪入非法轉包、違法分包或者掛靠經營的窠穴，與企業內部承包的根本宗旨相背道而馳。
時光荏苒，企業內部承包經營模式，自其興起已歷20余年。在市場經濟得到力發展
展，私法制度和體系不斷完善的同時，面對許多新情況、新問題，對內部承包而言已屬難承之重。
企業經營改革應當更多地采用組織管理因素和財產因素相統一、公法和私法相結合的理念和相應的措施來解決問題。股份制、股份合作制等經濟組織形式的變革，作為促進市場關系發展及強化激勵和約束機制的輔助手段，與承包經營并不矛盾，相反可以攜手互補、共同促成建筑企業的有效經營和管理。
目前，在江蘇、浙江等地一些擁有資質資源的施工企業，有一種操作模式頗具借鑒意義：企業將確有實力且講誠信的資本或項目的所有人納入旗下，組建分公司，通過一種開放的體制模式，最限度且合法有效地整合、運用社會資源，以求得企業自身的發展壯。
