從招投標活動透視法治的規范和現實
發布時間：2014-02-25 共1頁
全國人九屆常委會第十一次會議通過的中華人民共和國《招標投標法》早在2000年1月1日起就已經正式實施，《招標投標法》的立法目的是：規范招標投標活動；保護國家利益和社會公共利益；保護招標投標活動當事人的合法權益；保證項目質量，提高經濟效益。《招標投標法》實施近三年來，對規范招標投標活動的確功不可沒，但《招標投標法》在執行過程中的現實狀態與法律規范狀態之間的距離之不容忽視。招標投標在執行過程中存在的突出問題是：一些使用國有資金進行建設和采購的單位采用“暗箱操作”確定中標者，甚至進行錢權交易，行賄受賄，進行虛假招標；招標投標程序不規范違反公開、公平和公正的原則；投標人之間串通投標，進行不正當競爭；投標人在招投標過程中弄虛作假，騙取中標；一些機關、部門或個人利用行政權力強行指定中標者等等。這些問題范圍之，涉及面之廣以及受到法律處罰的數量之少，必須引起足夠的重視，否則這部法律將是漂亮的擺設。
一、招標投標是市場經濟的產物
招標投標，是在市場經濟條件下進行宗貨物的買賣，工程項目的發包與承包，以及服務項目的采購與提供時，所采用的一種交易方式。這種交易方式將競爭機制引入了交易過程，有利于合理使用采購資金并且保證采購項目的質量；這種交易方式要求依照法定程序公開進行，有利于減少腐敗行為和不正當競爭行為。要想實現這種交易方式，它的前提是：公平競爭的市場運行機制已經建立，招標采購項目的買方市場已經形成。只有這樣，采購方才有可能用招標方式從多家合格的競爭者中擇優選擇中標方。
二、招標采購項目的買方市場已經形成有目共睹，公平競爭的市場機制的建立卻任重道遠
《招標投標法》規定招標投標活動必須遵循的基本原則是：公開、公平、公正和誠實信用，這也是招標投標活動中必須滿足的最低要求，違反了這一原則，必將“失之毫厘，謬之千里”。《招標投標法》對不同的招投標違法行為和不規范行為也作了民事的、刑事的和行政的法律責任的不同規定，但在實際的招投標活動中，招投標違法行為和不規范行為涉及面很廣，但遭到處罰的卻少之又少，招投標違法行為和不規范行為為什么會失控，探討這個問題發生的原因，是解決這個問題的關鍵。
實踐證明《招標投標法》在貫徹執行過程中的障礙和來自公平競爭的市場機制尚未完全建立，這個問題包含兩個方面的含義：一個是硬件即客觀的公平競爭的市場機制是否建立；另一個是軟件即主觀的，人們心中的公平競爭的市場機制是否真正地建立起來了，要求別人公平競爭，但不要求自己去參加公平競爭；對違反《招標投標法》的行為等閑視之，不以為然等等；都是人們主觀上的公平競爭的市場機制沒有建立起來。
三、招投標市場管理有法可依，但招投標過程的程序設計和執行還有待完善
伴隨著社會主義市場經濟發展的招投標市場急需要相應的管理同步提高和完善。2000年1月1日《招標投標法》的正式實施為招投標活動的管理注入了一支強心針，使對招投標行為的管理有了法律依據，這部法律對招投標活動中不合法、不規范的行為包括虛假招標、暗箱操作、長官意志等起到了極的威懾作用。
資格預審是招標投標活動中的一個重要階段，對潛在投標人的資格進行預審是招標人的一項權力，但由于資格預審的結果直接導致潛在投標人中標權利的喪失，如果招標人濫用這一權力，是對潛在投標人投標權利和中標權利的剝奪，侵害了潛在投標人的合法權益。以北京市建筑招投標市場為例，在招投標資格預審階段，資格預審工作既不公開透明，又缺乏有效的監督，招標人在資格預審報名者中任意指定合格的投標人，這樣做的結果直接導致虛假投標。中標者早已內定，投標過程只不過是走走形式，其它投標者均為內定中標者找來的陪標者，今天我陪你，明天你陪我，整個投標過程喪失了公平競爭的環境，完全違背了《招標投標法》立法的目的，在合法的掩護下進一步為暗箱操作、權錢交易、||行賄受賄創造了條件，導致國有資產的流失，建筑質量的粗制濫造，嚴重損害國家利益和社會公眾利益。
為實體目標制定的程序應對每一個程序參加者公平對待，這樣有利于更多的人積極的有信心地進行參與，并且真正有效地參與，如果程序參與者得到不公平的對待，使參與人在參與過程中自尊心受到極的傷害，人們的參與就會被動和無效，最終導致法律實體結果的違法。
評標過程是招投標活動中十分重要的階段，評標，是按照招標文件中規定的評標標準和方法，對各投標人的投標文件進行評價、比較和分析，從投標競爭者中選出滿足招標項目要求的最佳投標人的過程，評標委員會成員能否遵守職業道德，能否做到客觀、公正，決定著整個招投標活動的客觀、公正和公平。但從北京市招標投標市場的評標情況來看，評標的過程和結果并不如人意，如果評標專家認真審查投標文件，由于資格預審階段操作不規范而引起的陪標現象以及投標過程中的串標現象應該容易發現，事實上，不少的評標專家對評標中發現的陪標現象視而不見，客觀上助長了這種違法行為的發生。
法治的實現離不開程序，資格預審程序和評標程序的不可操作性，使得《招標投標法》的規范和原則無法轉化為法治的現實，堵住招投標活動中資格預審階段和評標階段的漏洞是控制招投標活動中違法現象的有效手段。
四、程序法治化的重要性
法制社會要求法律活動不僅實體合法，也要程序合法，程序合法體現的是法律至上，而不是長官意志。程序不合法的主要表現形式是，程序規則根本不存在，程序操作者的裁量權無限，這種情況下必然導致實體結果違法；第二種是雖有程序規則，但對程序操作者是否遵守程序缺乏相應的制裁和必要的監督，導致程序違法和實體違法得不到追究和制裁，最終導致實體結果的違法；第三種是程序操作者雖然遵守程序，但程序操作者濫用程序上的自由裁量權，違反法律的公開、公平和公正的基本原則，事實上構成了濫用自由裁量權的違法行為，應當承擔與違法行為相同的法律責任。程序于實體的意義在于，無論程序所產生的實體結果如何，它的過程必須合法。招標投標的實際活動中，程序不合法主要表現為后二種形式，即程序操作者在操作中違反法定程序和濫用自由裁量權，并且沒有得到相應的追究和制裁，這樣就使得招投標活動中的違法行為屢禁不止。
五、法律監督是實現法制的實質要件
有效的法律監督是實現國家法治必不可少的實質要件，沒有有效的法律監督，一切法律制度的建立如同虛設，要想實現真正的監督，除了賦予監督者有效的監督權外，更重要的是要明確監督者相應的法律責任，而且整個監督過程必須依照“公開、公平和公正”的原則進行，既要糾正、處罰違法行為，又要為受到監督的相對人提供有效的司法救濟，從而體現法治的公正。在招投標活動中，如果我們對資格預審階段和評標階段實施有效的監督，招投標活動中的違法行為和不規范行為應該能夠得到控制。
六、人們法治觀念的樹立和法治精神的培育是實現依法治國的根本
法治觀念的樹立和||法治精神的培育，除了進行法律知識的廣泛傳播和普及外，人們對法治實踐過程的積極、有效的參與是非常有效的途徑。在積極參與的過程中，人們感觸到法律是有生命的，在觸摸法律脈搏跳動的同時，人們通過法律的實踐，在自己的頭腦中形成了理性的思考，切實地感覺到法律無處不在，法律和自己的生活息息相關，就會有越來越多的人拿起法律的武器來保護自己，就會有更多的人對法律的實體和法律的程序進行有效的監督，從而樹立起法治的理念并且不斷推動法律制度的不斷發展，真正實現法律得到全社會普遍的尊重并嚴格的執行的目標。
一、招標投標是市場經濟的產物
招標投標，是在市場經濟條件下進行宗貨物的買賣，工程項目的發包與承包，以及服務項目的采購與提供時，所采用的一種交易方式。這種交易方式將競爭機制引入了交易過程，有利于合理使用采購資金并且保證采購項目的質量；這種交易方式要求依照法定程序公開進行，有利于減少腐敗行為和不正當競爭行為。要想實現這種交易方式，它的前提是：公平競爭的市場運行機制已經建立，招標采購項目的買方市場已經形成。只有這樣，采購方才有可能用招標方式從多家合格的競爭者中擇優選擇中標方。
二、招標采購項目的買方市場已經形成有目共睹，公平競爭的市場機制的建立卻任重道遠
《招標投標法》規定招標投標活動必須遵循的基本原則是：公開、公平、公正和誠實信用，這也是招標投標活動中必須滿足的最低要求，違反了這一原則，必將“失之毫厘，謬之千里”。《招標投標法》對不同的招投標違法行為和不規范行為也作了民事的、刑事的和行政的法律責任的不同規定，但在實際的招投標活動中，招投標違法行為和不規范行為涉及面很廣，但遭到處罰的卻少之又少，招投標違法行為和不規范行為為什么會失控，探討這個問題發生的原因，是解決這個問題的關鍵。
實踐證明《招標投標法》在貫徹執行過程中的障礙和來自公平競爭的市場機制尚未完全建立，這個問題包含兩個方面的含義：一個是硬件即客觀的公平競爭的市場機制是否建立；另一個是軟件即主觀的，人們心中的公平競爭的市場機制是否真正地建立起來了，要求別人公平競爭，但不要求自己去參加公平競爭；對違反《招標投標法》的行為等閑視之，不以為然等等；都是人們主觀上的公平競爭的市場機制沒有建立起來。
三、招投標市場管理有法可依，但招投標過程的程序設計和執行還有待完善
伴隨著社會主義市場經濟發展的招投標市場急需要相應的管理同步提高和完善。2000年1月1日《招標投標法》的正式實施為招投標活動的管理注入了一支強心針，使對招投標行為的管理有了法律依據，這部法律對招投標活動中不合法、不規范的行為包括虛假招標、暗箱操作、長官意志等起到了極的威懾作用。
資格預審是招標投標活動中的一個重要階段，對潛在投標人的資格進行預審是招標人的一項權力，但由于資格預審的結果直接導致潛在投標人中標權利的喪失，如果招標人濫用這一權力，是對潛在投標人投標權利和中標權利的剝奪，侵害了潛在投標人的合法權益。以北京市建筑招投標市場為例，在招投標資格預審階段，資格預審工作既不公開透明，又缺乏有效的監督，招標人在資格預審報名者中任意指定合格的投標人，這樣做的結果直接導致虛假投標。中標者早已內定，投標過程只不過是走走形式，其它投標者均為內定中標者找來的陪標者，今天我陪你，明天你陪我，整個投標過程喪失了公平競爭的環境，完全違背了《招標投標法》立法的目的，在合法的掩護下進一步為暗箱操作、權錢交易、||行賄受賄創造了條件，導致國有資產的流失，建筑質量的粗制濫造，嚴重損害國家利益和社會公眾利益。
為實體目標制定的程序應對每一個程序參加者公平對待，這樣有利于更多的人積極的有信心地進行參與，并且真正有效地參與，如果程序參與者得到不公平的對待，使參與人在參與過程中自尊心受到極的傷害，人們的參與就會被動和無效，最終導致法律實體結果的違法。
評標過程是招投標活動中十分重要的階段，評標，是按照招標文件中規定的評標標準和方法，對各投標人的投標文件進行評價、比較和分析，從投標競爭者中選出滿足招標項目要求的最佳投標人的過程，評標委員會成員能否遵守職業道德，能否做到客觀、公正，決定著整個招投標活動的客觀、公正和公平。但從北京市招標投標市場的評標情況來看，評標的過程和結果并不如人意，如果評標專家認真審查投標文件，由于資格預審階段操作不規范而引起的陪標現象以及投標過程中的串標現象應該容易發現，事實上，不少的評標專家對評標中發現的陪標現象視而不見，客觀上助長了這種違法行為的發生。
法治的實現離不開程序，資格預審程序和評標程序的不可操作性，使得《招標投標法》的規范和原則無法轉化為法治的現實，堵住招投標活動中資格預審階段和評標階段的漏洞是控制招投標活動中違法現象的有效手段。
四、程序法治化的重要性
法制社會要求法律活動不僅實體合法，也要程序合法，程序合法體現的是法律至上，而不是長官意志。程序不合法的主要表現形式是，程序規則根本不存在，程序操作者的裁量權無限，這種情況下必然導致實體結果違法；第二種是雖有程序規則，但對程序操作者是否遵守程序缺乏相應的制裁和必要的監督，導致程序違法和實體違法得不到追究和制裁，最終導致實體結果的違法；第三種是程序操作者雖然遵守程序，但程序操作者濫用程序上的自由裁量權，違反法律的公開、公平和公正的基本原則，事實上構成了濫用自由裁量權的違法行為，應當承擔與違法行為相同的法律責任。程序于實體的意義在于，無論程序所產生的實體結果如何，它的過程必須合法。招標投標的實際活動中，程序不合法主要表現為后二種形式，即程序操作者在操作中違反法定程序和濫用自由裁量權，并且沒有得到相應的追究和制裁，這樣就使得招投標活動中的違法行為屢禁不止。
五、法律監督是實現法制的實質要件
有效的法律監督是實現國家法治必不可少的實質要件，沒有有效的法律監督，一切法律制度的建立如同虛設，要想實現真正的監督，除了賦予監督者有效的監督權外，更重要的是要明確監督者相應的法律責任，而且整個監督過程必須依照“公開、公平和公正”的原則進行，既要糾正、處罰違法行為，又要為受到監督的相對人提供有效的司法救濟，從而體現法治的公正。在招投標活動中，如果我們對資格預審階段和評標階段實施有效的監督，招投標活動中的違法行為和不規范行為應該能夠得到控制。
六、人們法治觀念的樹立和法治精神的培育是實現依法治國的根本
法治觀念的樹立和||法治精神的培育，除了進行法律知識的廣泛傳播和普及外，人們對法治實踐過程的積極、有效的參與是非常有效的途徑。在積極參與的過程中，人們感觸到法律是有生命的，在觸摸法律脈搏跳動的同時，人們通過法律的實踐，在自己的頭腦中形成了理性的思考，切實地感覺到法律無處不在，法律和自己的生活息息相關，就會有越來越多的人拿起法律的武器來保護自己，就會有更多的人對法律的實體和法律的程序進行有效的監督，從而樹立起法治的理念并且不斷推動法律制度的不斷發展，真正實現法律得到全社會普遍的尊重并嚴格的執行的目標。
