《招標投標法》的雙重性質
發布時間：2014-02-25 共1頁
國家作為市場的監管者頒布法律以規范市場是理所當然的，這也是《招標投標法》的根本目的及基本性質。
但《招標投標法》還有其特殊性質，如若不然，有些條文是很難從法理上理解的。比如，《招標投標法》第十六條第一款規定：
“招標人采用公開招標方式的，應當發布招標公告。依法必須進行招標的項目的招標公告，應當通過國家指定的報刊、信息網絡或者媒介發布。
該款就有侵犯企業經營自主權的嫌疑。另外，《招標投標法》取消了原有的議標方式，這雖讓人普遍叫好，但也需明了好在何處，否則就是侵權。
事實上，《招標投標法》有其自身適用的范圍。第三條規定必須進行招投標的項目有三類：
1、型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目；
2、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
3、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
此三類的重點在于第2類，即國家投資的項目。另外，根據我國的實際情況，第1類及第3類項目中的多數亦是國家作為投資主體。這就決定了《招標投標法》的特殊性質，即《招標投標法》也是國家作為投資主體規范其具體代理人行為的法律規定。這種特殊性質在《招標投標法》第六十條第二款中體現得至為明顯，該款規定：
“中標人不按照與招標人訂立的合同履行義務，情節嚴重的，取消其二年至五年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照。”
必須進行招標的項目與其他項目比較起來是如此的不同，純粹系因《招標投標法》適用項目的特定性質及《招標投標法》的特殊性質所致。不履行合同屬民事行為中的違約行為，理當由違約人承擔民事責任，第六十條的第一款就是關于這種民事責任的規定，但第六十條第二款規定可以取消違約人在必須進行招標的項目上的投標資格，除非從國家作為項目投資主體的角度理解，否則很難說這種規定符合民法原理。
基于同樣的理由，第六十條第二款還規定可以由工商行政管理機關吊銷違約人的營業執照，肯定是由于在《招標投標法》的頒制中國家同時作為市場的監管者及項目的投資主體這種雙重身份所引起的混淆所致，未必符合法理。簡單地說，國家不能在踢球的同時又當裁判，第六十條第二款的這種規定就有此嫌疑。
國家作為投資主體以法律的形式規范其具體代理人的行為，本質上體現的是國家作為投資主體的自我約束。這可以說是《招標投標法》特殊性質的實質所在。
理解了《招標投標法》的特殊性質，則前述依法律施工招標中是否必得設標底的決定權為招標人所有就值得懷疑，因為《招標投標法》同樣也沒有明文規定國家作為投資主體已授予了招標人這種權力，國家作為投資主體因而可以隨時收授這種權力。而國家收授這種權力的合理性，筆者以為，與是否體現了國家作為投資主體的自我約束的合理性緊密相關。這仍得結合標底來考察。
但《招標投標法》還有其特殊性質，如若不然，有些條文是很難從法理上理解的。比如，《招標投標法》第十六條第一款規定：
“招標人采用公開招標方式的，應當發布招標公告。依法必須進行招標的項目的招標公告，應當通過國家指定的報刊、信息網絡或者媒介發布。
該款就有侵犯企業經營自主權的嫌疑。另外，《招標投標法》取消了原有的議標方式，這雖讓人普遍叫好，但也需明了好在何處，否則就是侵權。
事實上，《招標投標法》有其自身適用的范圍。第三條規定必須進行招投標的項目有三類：
1、型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目；
2、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
3、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
此三類的重點在于第2類，即國家投資的項目。另外，根據我國的實際情況，第1類及第3類項目中的多數亦是國家作為投資主體。這就決定了《招標投標法》的特殊性質，即《招標投標法》也是國家作為投資主體規范其具體代理人行為的法律規定。這種特殊性質在《招標投標法》第六十條第二款中體現得至為明顯，該款規定：
“中標人不按照與招標人訂立的合同履行義務，情節嚴重的，取消其二年至五年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照。”
必須進行招標的項目與其他項目比較起來是如此的不同，純粹系因《招標投標法》適用項目的特定性質及《招標投標法》的特殊性質所致。不履行合同屬民事行為中的違約行為，理當由違約人承擔民事責任，第六十條的第一款就是關于這種民事責任的規定，但第六十條第二款規定可以取消違約人在必須進行招標的項目上的投標資格，除非從國家作為項目投資主體的角度理解，否則很難說這種規定符合民法原理。
基于同樣的理由，第六十條第二款還規定可以由工商行政管理機關吊銷違約人的營業執照，肯定是由于在《招標投標法》的頒制中國家同時作為市場的監管者及項目的投資主體這種雙重身份所引起的混淆所致，未必符合法理。簡單地說，國家不能在踢球的同時又當裁判，第六十條第二款的這種規定就有此嫌疑。
國家作為投資主體以法律的形式規范其具體代理人的行為，本質上體現的是國家作為投資主體的自我約束。這可以說是《招標投標法》特殊性質的實質所在。
理解了《招標投標法》的特殊性質，則前述依法律施工招標中是否必得設標底的決定權為招標人所有就值得懷疑，因為《招標投標法》同樣也沒有明文規定國家作為投資主體已授予了招標人這種權力，國家作為投資主體因而可以隨時收授這種權力。而國家收授這種權力的合理性，筆者以為，與是否體現了國家作為投資主體的自我約束的合理性緊密相關。這仍得結合標底來考察。
