遏制工程款拖欠的有力武器
發布時間：2018-01-23 共1頁
我國于1999年3月15日頒布了《合同法》，并規定于同年10月1日起施行。《合同法》是調整平等的民事主體之間的權利、義務關系的法律，作為民事主體的施工企業，其合法權益的切實保護同樣要把《合同法》作為最重要的法律武器。《合同法》分則部分第十六章《建設工程合同》對建設行業各民事主體所有行為都作了涵蓋。該章第275、279、286條對合同造價作了相應規定，尤其是第286條對困擾廣大施工企業的拖欠工程款問題，作了有針對性的、切合行業實際情況的嚴厲規定。為切實執行此項規定，廣大施工企業在經營管理，尤其是合同管理的機制、體制以及指導思想上，要順應法律規定，調整管理思路，從而在新形勢下站穩腳跟，促進企業順利發展。
一、法律賦予施工企業追索工程合同欠款的優先受償權《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優先受償。”這是《合同法》針對施工企業的工程款被嚴重拖欠的局面而作出的切實解決問題的新規定，賦予被拖欠款的施工企業以法定的、優先于協議抵押權人的優先受償權。只有準確理解并依法行使此項優先受償權，施工企業的合法權益方可得到有效保護。
1、行使優先權的前提是發包方“未按照約定支付價款”。《合同法》第286條規定的優先受償權的行使，是有前提條件的。發包方“未按照約定支付價款”就是前提和條件。具體地說，一是工程承發包合同要有支付價款的約定；二是發包人違反這個約定。在實踐中，約定支付的款項一般有預付款、進度款和結算款。現在在合同中約定預付款的情況已經很少，工程竣工后的結算款情況復雜，是確定價款的難點，而進度款的確認和追索的主動權在承包人一方，是施工企業需要加強造價管理，及時結算的重點。
2、實現優先受償的兩個法律手段：折價或拍賣。《合同法》第286條規定實現工程欠款優先受償的方法是先行處分承發包合同指向的對象即在建的建筑物本身。所謂折價，是承發包雙方通過自行協商，將在建建筑物的部分物權，抵銷“未按照約定支付價款”的債權，即通過債權變更為物權的辦法，使承包人的合法權益得以保障。所謂拍賣，是承包方對業主確認的應付價款，向人民法院申請，通過執行程序，采取競拍辦法，將發包方的在建工程轉讓，轉讓所有權所得價款來實現債權，即處分在建工程物權，使承包人的合法權益得以保障。這兩個法律手段均以國家機器作為后盾，是依法實施的處分發包方在建工程物權的嚴厲措施。因此，確認采取折價或拍賣辦法的前提便極其重要，沒有承發包雙方的確認和有確鑿證據可以證明的屬于“未按照約定支付價款”的事實，就難以依法采取這兩種帶有強制性的法律手段。
3、優先受償權的要害是優先于協議抵押權。眾所周知，我國《擔保法》第三十三條規定：“抵押是債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。”但是因抵押產生的優先受償權其依據的是設定抵押權的協議雙方，這是一種協議的優先權。而《合同法》第286條設定的優先受償權，是不同于《擔保法》規定的協議優先權的法定優先權，因此，這是一種特殊的、優先于抵押產生的協議優先權的 優先權，這是由建筑業的支柱產業發展、工程欠款主要部分屬于人工工資的基本特點所決定的。這也是不少國家和地區的法律規定，是一種國際慣例。
因此，結合行業實際，深入研究《合同法》第286條的規定，是有效解決長期困擾而且越演越烈的拖欠工程款問題的法律武器，也是施工企業在一系列新的法律法規先后頒布，給企業提出了更高要求的新形勢下改變傳統管理的重要契機，誰能夠在管理的體制、機制方面先覺悟、先適應，誰將首先占據市場的主動權。
二、新頒施工合同示范文本對約定造價條款的有關規定和主要內容1999年12月24日，國家建設部、工商行政管理局聯合發出通知：停止使用原于1991年頒布的（OF—91—201）第一版《建設工程施工合同》，改為推行經修改的新版《建設工程施工合同》（OF—2999—0201）（下稱新版示范文本）。新版示范文本由協議書、通用條款、專用條款三部分組成，基本適用于各類公用建筑、民用住宅、工業廠房、交通設施及線路管道的施工和設備安裝。通用條款共47條177款，對承包發包雙方簽訂施工合同的詞語定義及合同文件等11方面主要內容的條款約定，依據國家法律、法規以及建設部的有關規定和行業習慣，以通用的、可靠的、完備的固定條款推薦給簽訂合同的承發包雙方，作為協商、談判承發包合同的依據，從而使結合具體工程項目的合同專用條款的簽訂能規范運作。承發包合同關于工程造價的約定，是貫徹、執行《合同法》第286條規定的依據，只有當合同有確定支付工程造價各項價款的約定，施工企業才能據此要求發包方支付并確認“未按照約定支付價款”的事實。因此，關于造價的合同約定，是整個承發包合同最關鍵的主要條款。我國《建筑法》第18條規定：“建筑工程造價應當按照國家有關規定，由發包單位與承包單位在合同中約定。公開招標發包的，其造價的約定，須遵守招標投標法律的規定。發包單位應當按照合同的約定，及時撥付工程款項”。如前所述，按照約定支付價款主要包括預付款、進度款和結算款三類。對如何約定這三類款項及其支付以及違約責任，新版示范文本在通用條款中都作了比較詳盡的規定。
新版示范文本通用條款第24條對預付工程款作了規定。主要內容是： 如果實行工程預付款的，承發包雙方應當在專用條款中約定支付預付款的時間和數額以及開工后逐次扣回的時間和比例。預付款支付的期限應在開工前；發包方如未依約支付，承包方在約定期限后應發書面通知要求支付的期限；以及經承包方書面通知后發包方仍未支付，承包方有權在再發出書面通知后停工的期限，均為七天。發包方逾期支付預付款的應承擔自應支付日起的貸款利息，并承擔約定的順延工期和賠償損失的違約責任。
新版示范文本通用條款第26條對工程進度款作了規定。主要內容是：對承包方已完工工程量計量結果確認后，發包方w 新頒示范文本通用條款第33條對工程結算款作了規定。主要內容是：1、承包方應在工程驗收通過后28天內向發包方遞交竣工結算報告及資料，依約進行合同價款調整和結算。2、發包方應在收到竣工結算和資料后28天內進行核實、確認或提出修改意見，并在確認后及時付清結算款，承包人在收到結算款后14天內將竣工工程交付發包人。3、發包方在收到竣工結算及資料后28天內無正當理由不確認、支付結算款，自29天起支付承包方貸款利息，并承擔相應違約責任。4、發包方在收到竣工結算和資料28天內不確認、支付結算款，在承包方發出書面報告后56天內仍不支付，雙方可以協商折價或由承包人向人民法院申請拍賣并優先受償。5、如承包不及時提交竣工結算資料，造成不能及時結算以及結算款不能及時支付，發包方要求交付工程，承包方應當交付；發包方不要求交付，則由承包方承擔保管責任。
新版示范文本對約定工程造價款的有關規定，是參照國際承包工程的通常慣例制定的，對施工企業而言，脫離通用條款的規定要想自行洽商達成上述約定會非常困難，因此，要研究對策，充分運用通用條款關于預付款、進度款、結算款等工程造價的規定，具體約定在承發包方雙方簽訂的專用條款中，使之成為有約束力的合同依據。
三、調整管理思路，把合同造價作為企業管理的中心在建筑業激烈競爭的今天，拖欠工程款并且愈演愈烈的發展趨勢，已經成為施工企業生存發展的根本性障礙，按照國家新頒布的法律規定，解決拖欠工程款的最有效的辦法，是行使《合同法》第286條的規定，折價或拍賣在建工程以優先受償，實現追索欠款的合法權益。從法律角度來看，合同造價正是雙方簽訂和履行承發包合同權利義務所指向的關鍵和目標。就發包方而言，履行承發包合同的目的是獲得依合同約定的期限內和符合質量標準的建筑物，支付價款是發包方的對價；就承包方而言，履行承發包合同必須在約定期限內符合質量標準完成建筑物的營建，據此可以獲得相應的合同價款。因此，建筑業發展到今天，造價管理應當成為企業生存和發展的中心，已經是不言而喻的了。以造價管理為中心，施工企業就必須把符合合同標準的質量作為結算和實現合同造價的法定前提。《合同法》第279條規定：“建設工程竣工后，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規定和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。”而不符合合同約定質量標準的工程，難以通過竣工驗收，發包方也不會同意接受工程，這樣，結算合同造價就失去了法定前提，加強造價管理也便成為一句空話。因此，施工企業要以造價管理為中心，w 要依約確認工程造價還必須依約確保合同工期。發包方與承包方結算合同造價，其必然以承包方的確保合同工期作為主要的對價，承包方也不能指望自己嚴重延誤了工期而要求發包方如數支付全部造價。司法實踐中已經有判例判決承包方在追索工程欠款的同時被判以超過追索價款的款項賠償發包方的工期損失。因此，工期就是造價的一部分，要順利確認結算造價，必須確保合同工期。
以造價為中心加強施工企業合同管理，還必須抓住兩個重要環節。首先，必須加強造價中間結算。由于合同造價的確認和結算貫串于整個履約過程，而且合同價款包括履約過程中的預付款、進度款和結算款。又由于建筑物的營建一般都會經歷基礎、結構和裝修三個階段，中間結算就是各個階段的預、決算并中間進行確認，因此中間結算就成為整個合同造價結算的重要環節和總體強化造價結算的關鍵，抓住并強化中間結算，就是抓住并強化了造價管理。
其次，必須勤于簽證，精于索賠。低中標、勤簽證、高結算同樣是承包工程的國際慣例，指望通過招投標獲得w一級建造師w一個優惠的高價合同是不現實的，通過勤于簽證，精于索賠的造價履約管理，以獲得應當獲得相對高的結算造價則是完全可能的、現實的，因此，必須切實把簽證和索賠作為合同造價履約管理的最重要的工作，從某種意義上說以造價為中心，就是以簽證為中心，簽證管理就是造價管理，尤其是在簽訂合同時難以確定合同造價，而履行過程中的中間預、決算和變更、增加款項，都只能通過扎實的、有效的簽證才能實現。
一、法律賦予施工企業追索工程合同欠款的優先受償權《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優先受償。”這是《合同法》針對施工企業的工程款被嚴重拖欠的局面而作出的切實解決問題的新規定，賦予被拖欠款的施工企業以法定的、優先于協議抵押權人的優先受償權。只有準確理解并依法行使此項優先受償權，施工企業的合法權益方可得到有效保護。
1、行使優先權的前提是發包方“未按照約定支付價款”。《合同法》第286條規定的優先受償權的行使，是有前提條件的。發包方“未按照約定支付價款”就是前提和條件。具體地說，一是工程承發包合同要有支付價款的約定；二是發包人違反這個約定。在實踐中，約定支付的款項一般有預付款、進度款和結算款。現在在合同中約定預付款的情況已經很少，工程竣工后的結算款情況復雜，是確定價款的難點，而進度款的確認和追索的主動權在承包人一方，是施工企業需要加強造價管理，及時結算的重點。
2、實現優先受償的兩個法律手段：折價或拍賣。《合同法》第286條規定實現工程欠款優先受償的方法是先行處分承發包合同指向的對象即在建的建筑物本身。所謂折價，是承發包雙方通過自行協商，將在建建筑物的部分物權，抵銷“未按照約定支付價款”的債權，即通過債權變更為物權的辦法，使承包人的合法權益得以保障。所謂拍賣，是承包方對業主確認的應付價款，向人民法院申請，通過執行程序，采取競拍辦法，將發包方的在建工程轉讓，轉讓所有權所得價款來實現債權，即處分在建工程物權，使承包人的合法權益得以保障。這兩個法律手段均以國家機器作為后盾，是依法實施的處分發包方在建工程物權的嚴厲措施。因此，確認采取折價或拍賣辦法的前提便極其重要，沒有承發包雙方的確認和有確鑿證據可以證明的屬于“未按照約定支付價款”的事實，就難以依法采取這兩種帶有強制性的法律手段。
3、優先受償權的要害是優先于協議抵押權。眾所周知，我國《擔保法》第三十三條規定：“抵押是債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。”但是因抵押產生的優先受償權其依據的是設定抵押權的協議雙方，這是一種協議的優先權。而《合同法》第286條設定的優先受償權，是不同于《擔保法》規定的協議優先權的法定優先權，因此，這是一種特殊的、優先于抵押產生的協議優先權的 優先權，這是由建筑業的支柱產業發展、工程欠款主要部分屬于人工工資的基本特點所決定的。這也是不少國家和地區的法律規定，是一種國際慣例。
因此，結合行業實際，深入研究《合同法》第286條的規定，是有效解決長期困擾而且越演越烈的拖欠工程款問題的法律武器，也是施工企業在一系列新的法律法規先后頒布，給企業提出了更高要求的新形勢下改變傳統管理的重要契機，誰能夠在管理的體制、機制方面先覺悟、先適應，誰將首先占據市場的主動權。
二、新頒施工合同示范文本對約定造價條款的有關規定和主要內容1999年12月24日，國家建設部、工商行政管理局聯合發出通知：停止使用原于1991年頒布的（OF—91—201）第一版《建設工程施工合同》，改為推行經修改的新版《建設工程施工合同》（OF—2999—0201）（下稱新版示范文本）。新版示范文本由協議書、通用條款、專用條款三部分組成，基本適用于各類公用建筑、民用住宅、工業廠房、交通設施及線路管道的施工和設備安裝。通用條款共47條177款，對承包發包雙方簽訂施工合同的詞語定義及合同文件等11方面主要內容的條款約定，依據國家法律、法規以及建設部的有關規定和行業習慣，以通用的、可靠的、完備的固定條款推薦給簽訂合同的承發包雙方，作為協商、談判承發包合同的依據，從而使結合具體工程項目的合同專用條款的簽訂能規范運作。承發包合同關于工程造價的約定，是貫徹、執行《合同法》第286條規定的依據，只有當合同有確定支付工程造價各項價款的約定，施工企業才能據此要求發包方支付并確認“未按照約定支付價款”的事實。因此，關于造價的合同約定，是整個承發包合同最關鍵的主要條款。我國《建筑法》第18條規定：“建筑工程造價應當按照國家有關規定，由發包單位與承包單位在合同中約定。公開招標發包的，其造價的約定，須遵守招標投標法律的規定。發包單位應當按照合同的約定，及時撥付工程款項”。如前所述，按照約定支付價款主要包括預付款、進度款和結算款三類。對如何約定這三類款項及其支付以及違約責任，新版示范文本在通用條款中都作了比較詳盡的規定。
新版示范文本通用條款第24條對預付工程款作了規定。主要內容是： 如果實行工程預付款的，承發包雙方應當在專用條款中約定支付預付款的時間和數額以及開工后逐次扣回的時間和比例。預付款支付的期限應在開工前；發包方如未依約支付，承包方在約定期限后應發書面通知要求支付的期限；以及經承包方書面通知后發包方仍未支付，承包方有權在再發出書面通知后停工的期限，均為七天。發包方逾期支付預付款的應承擔自應支付日起的貸款利息，并承擔約定的順延工期和賠償損失的違約責任。
新版示范文本通用條款第26條對工程進度款作了規定。主要內容是：對承包方已完工工程量計量結果確認后，發包方w 新頒示范文本通用條款第33條對工程結算款作了規定。主要內容是：1、承包方應在工程驗收通過后28天內向發包方遞交竣工結算報告及資料，依約進行合同價款調整和結算。2、發包方應在收到竣工結算和資料后28天內進行核實、確認或提出修改意見，并在確認后及時付清結算款，承包人在收到結算款后14天內將竣工工程交付發包人。3、發包方在收到竣工結算及資料后28天內無正當理由不確認、支付結算款，自29天起支付承包方貸款利息，并承擔相應違約責任。4、發包方在收到竣工結算和資料28天內不確認、支付結算款，在承包方發出書面報告后56天內仍不支付，雙方可以協商折價或由承包人向人民法院申請拍賣并優先受償。5、如承包不及時提交竣工結算資料，造成不能及時結算以及結算款不能及時支付，發包方要求交付工程，承包方應當交付；發包方不要求交付，則由承包方承擔保管責任。
新版示范文本對約定工程造價款的有關規定，是參照國際承包工程的通常慣例制定的，對施工企業而言，脫離通用條款的規定要想自行洽商達成上述約定會非常困難，因此，要研究對策，充分運用通用條款關于預付款、進度款、結算款等工程造價的規定，具體約定在承發包方雙方簽訂的專用條款中，使之成為有約束力的合同依據。
三、調整管理思路，把合同造價作為企業管理的中心在建筑業激烈競爭的今天，拖欠工程款并且愈演愈烈的發展趨勢，已經成為施工企業生存發展的根本性障礙，按照國家新頒布的法律規定，解決拖欠工程款的最有效的辦法，是行使《合同法》第286條的規定，折價或拍賣在建工程以優先受償，實現追索欠款的合法權益。從法律角度來看，合同造價正是雙方簽訂和履行承發包合同權利義務所指向的關鍵和目標。就發包方而言，履行承發包合同的目的是獲得依合同約定的期限內和符合質量標準的建筑物，支付價款是發包方的對價；就承包方而言，履行承發包合同必須在約定期限內符合質量標準完成建筑物的營建，據此可以獲得相應的合同價款。因此，建筑業發展到今天，造價管理應當成為企業生存和發展的中心，已經是不言而喻的了。以造價管理為中心，施工企業就必須把符合合同標準的質量作為結算和實現合同造價的法定前提。《合同法》第279條規定：“建設工程竣工后，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規定和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。”而不符合合同約定質量標準的工程，難以通過竣工驗收，發包方也不會同意接受工程，這樣，結算合同造價就失去了法定前提，加強造價管理也便成為一句空話。因此，施工企業要以造價管理為中心，w 要依約確認工程造價還必須依約確保合同工期。發包方與承包方結算合同造價，其必然以承包方的確保合同工期作為主要的對價，承包方也不能指望自己嚴重延誤了工期而要求發包方如數支付全部造價。司法實踐中已經有判例判決承包方在追索工程欠款的同時被判以超過追索價款的款項賠償發包方的工期損失。因此，工期就是造價的一部分，要順利確認結算造價，必須確保合同工期。
以造價為中心加強施工企業合同管理，還必須抓住兩個重要環節。首先，必須加強造價中間結算。由于合同造價的確認和結算貫串于整個履約過程，而且合同價款包括履約過程中的預付款、進度款和結算款。又由于建筑物的營建一般都會經歷基礎、結構和裝修三個階段，中間結算就是各個階段的預、決算并中間進行確認，因此中間結算就成為整個合同造價結算的重要環節和總體強化造價結算的關鍵，抓住并強化中間結算，就是抓住并強化了造價管理。
其次，必須勤于簽證，精于索賠。低中標、勤簽證、高結算同樣是承包工程的國際慣例，指望通過招投標獲得w一級建造師w一個優惠的高價合同是不現實的，通過勤于簽證，精于索賠的造價履約管理，以獲得應當獲得相對高的結算造價則是完全可能的、現實的，因此，必須切實把簽證和索賠作為合同造價履約管理的最重要的工作，從某種意義上說以造價為中心，就是以簽證為中心，簽證管理就是造價管理，尤其是在簽訂合同時難以確定合同造價，而履行過程中的中間預、決算和變更、增加款項，都只能通過扎實的、有效的簽證才能實現。
