建設工程合同效力及工程款支付問題探討
發布時間：2010-01-14 共2頁
建設工程合同糾紛是一類重要的民事案件，此類案件標的額較大，專業化程度較高，而且往往涉及農民工工資等敏感問題，審理難度較大。在目前建設工程合同的審判實踐中，此類案件的難點和熱點問題主要集中在建設工程合同效力以及工程款的支付這兩個方面。筆者結合《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱司法解釋），就審判實踐中合同效力和工程款支付問題的處理進行一些探討，希望能引發大家的討論和交流，以統一思想和認識。
一、建設工程合同的效力
（一）承包人不具備相應資質導致建設工程合同無效。
這是目前審判實踐中最常見的導致合同無效的情況，主要有以下兩種情形：⑴沒有相應資質即承包工程；⑵無資質的個人以有資質企業的名義承包合同。
（二）審判實踐中認定合同效力的一些特殊情形⒈對個人之間的建筑民房協議，一般應當認定有效而不應以無資質為由認定無效。目前在一些農村地區（或者是城郊），房屋都是由個人自建，通常這些建房人不找正規的有資質的建筑企業，而是自行通過別人介紹來找幾個人蓋房，從而簽訂建房協議。我們認為，這種情形在現實中普遍存在，而且雙方都是完全自愿的，所建房屋也只是供個人居住使用，因此不應當因施工方不具備資質而認定這種建房協議無效，在判決理由上可以將這種合同認定為承攬合同或者是勞務合同。
⒉承包方在簽訂合同時具備資質，之后不具備資質，則合同仍然有效。由于建設方只能在訂立合同時確認相對方是否具有資質，而無從確定訂立合同后承包方資質是否變更，所以這種情況不能因承包方無資質認定合同無效，使承包方逃避違約責任。
⒊一些個人之間、或者是單位和個人之間簽訂的施工協議，在實踐中通常不明確認定其為無效。這種情形在我庭審理的二審案件中大量存在，工程不大（金額一般都是幾萬或者幾十萬），承包方是個人，建設方則是單位或者個人，其中還有轉包的情況。此種案件的發生，其社會根源是許多小規模的工程（百萬元以下），在現實中建設方很少找正規的建筑企業，而是直接找個人完成施工。因為這些小規模的工程通常不至于發生特別嚴重的質量問題，建設方對這種工程也沒有太高的工藝要求，這樣直接找個人施工，費用比較低廉。還有一個值得注意的現象就是，對于這種小工程，即使找一些正規的建筑企業承包，則這些建筑企業有時也會將這種小工程轉包給個人施工。原因很簡單，這種小工程總價款比較低，而正規的建筑企業運作成本比較高，很難獲得利潤。以上兩方面的原因導致這類小工程在目前幾乎都是由個人進行承包，這也就給審判實踐帶來了問題，就是如何認定這種建設工程合同的效力。
我們認為，簡單的以個人沒有資質而認定這類合同為無效，是不妥當的：首先，這類合同的訂立雙方是完全自愿的，而且大多都是建設方為了節省資金而主動要求的，很少有個人隱瞞或者欺騙，建設方也都明知個人不具備資質，這些個人通常都是組織一些農民工進行施工，工資十分低廉；如果確認合同無效，將使建設方逃脫及時支付工程款的責任（不必因遲延付款而承擔違約責任），等于變相鼓勵建設方尋找個人施工，這樣花費少而且責任也小，同時，這樣也會產生農民工不能及時獲取工資的社會問題。其次，如果確認合同無效，則施工人的一些違約行為，比如遲延完工、質量問題，即使給建設方造成損害，建設方也無從要求賠償，而且施工人對工程也沒有保修責任，這對建設方的保護也是不周到的。這樣就會造成一個惡性循環，建設方會盡力拖欠工程款，而施工方相應的也會不注意施工質量。第三，如果確認合同無效，則工程款的數額將難以確定。這類案件中，通常雙方對工程款都會有一個確認，如果合同無效，就要進行鑒定來確定工程款，這些小工程是很難找鑒定機構的，而且這樣數量眾多的案件全部都鑒定，會增加審判的周期和成本，不利于及時保護當事人的合法權益；此外，對個人施工的鑒定取費標準如何確定，是否應當扣除利潤、稅金、間接費等也是一個難題。最后，應當看到，這種小工程大多由個人承包建設，是由建筑市場的現狀造成的。當前正規的建筑企業都是國有大型企業，很少會涉足這種小工程，從而給個人創造了小工程的市場空間。因此，這種情形只能通過建筑市場的充分發展成熟才能真正得以解決，而不可能因法院一概認定合同無效就能杜絕；相反地，簡單認定合同無效，會使當事人游離于合同保護之外而無須遵守任何約定，導致市場秩序更加混亂。從正視現實、規范市場的角度出發，顯然不應當簡單的一概認定此類合同無效。
所以，對于這類合同的效力，不應簡單的認定其為無效，在現有的法律框架下，我們建議可以采用以下辦法處理：一是如果此類工程規模比較小，比如只是一些“鋪磚、挖溝、拆除改造、或者零星土建”，而并不涉及大的樓房主體建設，可以認定屬于承攬合同，而非建設工程合同，從而無須因承包方資質問題而認定合同無效；二是如果個人是包清工，只提供勞務，則可以認定屬于勞務合同；三是如果確實是屬于建設工程合同，此時個人沒有資質而合同無效，則可以參考司法解釋中的規定，即只要質量合格，承包方可以按約定要求工程款，但同時還應當明確，承包方按約定受領工程款，也必須承擔對應的約定義務，如保修、按期完工等，以貫徹權利義務相一致的公平原則。
⒋沒有開工許可證的后果只是不能施工，與建設工程合同效力本身無關。因為沒有取得開工許可證，只是不能進行施工，與合同的效力沒有關系。即使在沒有開工許可證的情況下，工程進行了施工，也只是由當事人承擔相應的行政責任，而不影響合同效力。“沒有辦理開工許可證則合同無效”這一抗辯理由，在實踐中多是由建設方提出。這與前面提到的施工方提出“簽訂合同后不具備資質則合同無效”的理由，兩者如出一轍，還包括有“未經招投標則合同無效”。實際上，這都是違約方為了逃避違約責任而想出的辦法。其實，在法理上，英美法的衡平原則早有“請求救濟者須有潔凈之手”理論，大陸法也有“不法給付不得請求返還”這一規定，簡而言之，就是當事人不能因主張自己的違規行為而獲取利益。我國民法通則中規定的“合法的民事權益受法律保護”其實也暗含這一法理，當事人因違規行為所獲取的利益（免除違約責任）當然不屬“合法”權益，因而不應受法律保護。如果能確立這樣的司法原則和觀念，對于防止當事人不法獲取利益，維護市場秩序和誠信體系，懲治違約行為，具有重要的意義和作用。
5.必須進行招標的項目，沒有經過招投標即簽訂建設工程合同，則合同應為無效。招投標是合同的一種訂立方式。對屬于招投標法第3條規定的必須進行招標的建設項目，建設方與承包方必須采取招投標方式訂立合同，否則因合同訂立違反法律強制性規定，合同即為無效。招投標法第3條在規定了必須進行招標的項目后，又明確規定“前款所列項目的具體范圍和投資規模，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準；法律或者國務院對必須進行招標的其他項目范圍有規定的，依照其規定”。由此可見，必須進行招標的項目范圍，是由行政部門來確定。針對具體案件，法院只需依據行政部門確定的標準進行認定就可以，而無需自己來確定這種“必須進行招投標”的標準。證明項目確實屬于“必須進行招投標”的范圍，可以讓當事人提供證據。由于合同效力屬于法院依職權審查的范圍，因此法院就必須主動審查項目是否屬于“必須進行招投標”的范圍。
6.對中標合同進行實質性變更的協議應為無效。在確定中標后，當事人如果又簽訂協議對中標合同進行實質性變更，則違反招投標法第46條，應為無效。至于實質性內容的判斷，可以依據合同法第三十條來確定，即包括合同標的、數量、質量、價款、履行期限地點方式、違約責任和解決爭議方法等。
（三）對無效建設工程合同的處理依據合同法第五十八條，合同無效后，雙方應當返還財產或者折價補償，有過錯的一方要賠償損失。實踐中主要涉及以下具體問題：⒈折價補償數額的確定。對于建設工程合同，由于履行中承包方提供的財產化于工程本身，不適合用返還方。式，只能適用折價補償的方式。折價補償的數額可通過以下方式確定：①如果雙方有結算，而且建設方應當知道合同無效情形或者合同無效是建設方單方原因造成的，則可以依據結算數額確定。因為這時建設方應當考慮到合同無效對于結算金額的影響。在審判實踐中，通常都是建設方提出合同無效，目的是否認自己已經確認的結算金額。而即使合同確屬無效，有許多判決也都是按照結算數額來確定應付工程款。我們認為，在雙方就工程達成結算后，即使合同確屬無效，也不應簡單的一概認定結算金額無效。如果建設方在結算時完全有條件、有能力考慮合同無效這一情形并對結算金額加以調整，則其不能主張合同無效而否認結算效力；如果合同無效是建設方單方原因所致，則如前所述，其不能因主張自己的違規行為而獲取利益，也就不能因此否認結算的效力。
②如果有結算，但建設方不知道合同無效情形并且合同無效有承包方的原因，則由于建設方不可能考慮到合同無效對結算金額的影響，就不宜完全依據結算數額來確定。此時，如果雙方同意鑒定并且能找到鑒定機構，可以通過造價鑒定確定；如果不同意鑒定或者找不到鑒定機構，則也可以參考工程利潤、雙方的過錯程度等因素，對結算金額直接進行適當調整，合理確定折價補償的數額，以減少訴累。
③如果雙方沒有結算，只能通過鑒定來確定折價補償的數額，但要注意在合同無效情形下，工程利潤應當扣除，如果是無資質的個人，則應只計算直接費。
⒉是否應當賠償損失問題。依據合同法的規定，在合同無效之時，對無效負有過錯的一方還要承擔賠償損失的責任。但是在審判實踐中，很少判決有過錯方承擔賠償責任；相反地，有人認為，只要合同無效，承包方就無權要求違約金、滯納金或者利息。
我們認為，簡單的因合同無效，一概不支持違約金、滯納金或者利息的請求，是不合適的。這會誘使建設方更愿意找無資質的承包方，或者盡力用一些不正常的手段使合同無效，因為這樣既可以拖欠工程款而不必擔心會承擔相應責任；相應的承包方也會樂意使合同無效，這樣既可以索要工程款，而完全不必承擔違約責任。所以，即使建設工程合同無效，也應當根據雙方對合同無效的過錯程度，參照合同有效情況下的違約責任，相應的合理確定建設方或者承包方應當承擔的過錯賠償責任。如果合同無效完全是由單方原因所致，則過錯方應當對無過錯的一方承擔與其過錯程度相當的、近似于違約責任的賠償責任，這也符合前面提到的“當事人不能因自己的違法行為獲取利益”這一法理。在司法解釋中，合同無效但工程質量合格，可以參照合同約定判付工程款。對其中“參照”可以理解為不僅是數額上的參照，還應包括付款期限、利息計算、違約責任等與工程款相關方面的參照。
