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　　主要內(nèi)容

　　設(shè)備監(jiān)理合同管理

　　重點(diǎn)難點(diǎn)

　　2007大綱要求：
　　設(shè)備監(jiān)理合同管理
　　1．設(shè)備工程招標(biāo)投標(biāo)的相關(guān)法律規(guī)定及招標(biāo)管理。
　　2．設(shè)備工程合同的變更管理。
　　3．設(shè)備工程索賠管理。
　　4．FIDIC《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計(jì)—施工合同條件》有關(guān)質(zhì)量管理、工期管理、支付管理的規(guī)定。

　　二、相關(guān)重點(diǎn)：

　　內(nèi)容講解
　　第一部分：合同基礎(chǔ)知識(shí)
　　一、常用基本知識(shí)
　　（一）、法人的概念和條件
　　我國(guó)《民法通則》規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。
　　法人是相對(duì)于自然人而言的社會(huì)組織，是法律上的“擬制人”。作為一個(gè)社會(huì)組織，必須具備法定條件才能成為法人。法人應(yīng)具備以下四個(gè)條件。
　　①依法成立。
　　②有必要的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)。
　　③有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所。
　　④能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。
　　（二）、設(shè)備委托監(jiān)理合同法律關(guān)系
　　1、設(shè)備委托監(jiān)理合同關(guān)系，是指委托監(jiān)理合同當(dāng)事人——業(yè)主(委托人、采購(gòu)人)和監(jiān)理單位(監(jiān)理人)之間，依據(jù)法律和委托監(jiān)理合同以及相關(guān)合同，委托實(shí)施監(jiān)理服務(wù)，履行職責(zé)，行使權(quán)力和依法承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
　　委托監(jiān)理合同的當(dāng)事人是委托人和監(jiān)理人。監(jiān)理人依據(jù)法律和委托人的授權(quán)對(duì)被監(jiān)理人——承包人、設(shè)備供應(yīng)人履行職責(zé)，行使權(quán)力，依法承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任。
　　監(jiān)理人與被監(jiān)理人之間不得存在任何經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。當(dāng)發(fā)包人、采購(gòu)人與承包人、設(shè)備供應(yīng)人發(fā)生糾紛，進(jìn)入仲裁或訴訟程序時(shí)，監(jiān)理人是居于證人的法律地位。
　　此外，應(yīng)當(dāng)明確的是：當(dāng)發(fā)包人、采購(gòu)人在招標(biāo)過(guò)程中，委托監(jiān)理單位代理招標(biāo)時(shí)，發(fā)包人、采購(gòu)人與監(jiān)理單位之間因簽訂代理合同而產(chǎn)生代理法律關(guān)系。
　　2．代理，是指代理人以被代理人的名義在代理權(quán)限內(nèi)，向第三人作出意思表示，所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)直接由被代理人享有和承擔(dān)的法律行為。
　　(1)代理的法律特征：
　　1）代理是代理人代替被代理人為民事法律行為
　　2)代理行為是代理人以被代理人的名義實(shí)施的
　　3)代理人在代理權(quán)限內(nèi)獨(dú)立地為意思表示
　　代理行為是法律行為，而法律行為的核心則是意思表示。當(dāng)代理人以被代理人的名義并在代理權(quán)限內(nèi)與第三人進(jìn)行法律活動(dòng)時(shí)，必然要反映被代理人的意志。但代理人進(jìn)行代理時(shí)應(yīng)根據(jù)具體情況，通過(guò)自己的思考和決策而作出獨(dú)立的、發(fā)揮主觀能動(dòng)性的意思表示。
　　4)代理人的代理行為所產(chǎn)生的法律后果直接歸屬被代理人
　　代理人雖然是獨(dú)立地為民事法律行為，但該項(xiàng)民事法律行為所發(fā)生的權(quán)利義務(wù)并不歸屬于代理人，而是直接歸屬于被代理人，即被代理人對(duì)代理人的行為承擔(dān)民事責(zé)任。
　　（2）．委托代理
　　1）委托代理，是指按照被代理人的委托而產(chǎn)生代理權(quán)的一種代理。被代理人向代理人授予代理權(quán)的意思表示，稱為授權(quán)行為。授權(quán)行為通常是采取委托的形式，因此，這種代理稱為委托代理。
　　委托授權(quán)是一種單方法律行為，即只要被代理人單方作出授權(quán)的意思表示，無(wú)論代理人是否作出相應(yīng)表示，委托代理權(quán)即可產(chǎn)生法律效力。
　　委托代理是依據(jù)一定的法律關(guān)系產(chǎn)生的，在這種法律關(guān)系中，對(duì)于委托人和受托人雙方的權(quán)利和義務(wù)都應(yīng)有明確的規(guī)定。《民法通則》規(guī)定，民事法律行為的委托代理，可以用書(shū)面形式，也可用口頭形式。法律規(guī)定書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)用書(shū)面形式。
　　2）無(wú)權(quán)代理，是指行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)限或者代理權(quán)終止后而進(jìn)行的“代理”活動(dòng)。
　　3、擔(dān)保的概念
　　擔(dān)保，是指當(dāng)事人為了保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，根據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定而采取的法律保護(hù)措施。擔(dān)保通常由當(dāng)事人訂立擔(dān)保合同來(lái)實(shí)現(xiàn)。擔(dān)保合同具有從屬性和自愿性。被擔(dān)保的合同為主合同，擔(dān)保合同為從合同。
　　擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。
　　(1)保證的概念
　　保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。《擔(dān)保法》對(duì)以下單位的保證人資格進(jìn)行了限制：
　　①國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。
　　②學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。
　　③企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人的書(shū)面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。
　　《擔(dān)保法》規(guī)定了兩種保證方式，即一般保證和連帶責(zé)任保證。
　　A.一般保證，
　　是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證。
　　在一般保證中，保證人依法享有先訴抗辯權(quán)，即保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)責(zé)任。
　　B.連帶責(zé)任保證：
　　在連帶責(zé)任保證中，保證人沒(méi)有先訴抗辯權(quán)，即債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期限屆滿沒(méi)有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。
　　當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，保證人按照連帶責(zé)任保證方式承擔(dān)保證責(zé)任。
　　(2)留置的概念
　　A.留置，是指?jìng)鶛?quán)人按照合同約定占有債務(wù)人在合同中的動(dòng)產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行其債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財(cái)產(chǎn)，以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保。
　　采用留置擔(dān)保的必須滿足的條件是：
　　①留置的財(cái)產(chǎn)必須是債權(quán)人以合法方式占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)；
　　②留置的財(cái)產(chǎn)必須與債權(quán)人的債權(quán)有牽連關(guān)系；
　　③債權(quán)人的債權(quán)已屆清償期；
　　④留置的財(cái)產(chǎn)必須是動(dòng)產(chǎn)。
　　B．留置權(quán)的適用范圍
　　留置權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)已占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，在債權(quán)未能如期獲得清償前，留置該動(dòng)產(chǎn)作為擔(dān)保以實(shí)現(xiàn)債權(quán)的權(quán)利。
　　《擔(dān)保法》規(guī)定：“因保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。”因此，留置僅適用于保管合同、運(yùn)輸合同和加工承攬合同的債權(quán)擔(dān)保。
　　C．留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)
　　債權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在合同中約定，債權(quán)人留置財(cái)產(chǎn)后，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在不少于兩個(gè)月的期限內(nèi)履行債務(wù)。債權(quán)人與債務(wù)人在合同中未約定的，債權(quán)人留置債務(wù)人財(cái)產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)確定兩個(gè)月以上的期限，通知債務(wù)人在該期限內(nèi)履行債務(wù)。
　　債務(wù)人逾期仍不履行的，債權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置物折價(jià)，也可以依法拍賣(mài)、變賣(mài)留置物。留置物折價(jià)或拍賣(mài)、變賣(mài)后，其價(jià)款超過(guò)債權(quán)數(shù)額的部分歸債務(wù)人所有，不足部分由債務(wù)人清償。
　　(3)定金的概念
　　定金，是指當(dāng)事人為了擔(dān)保債權(quán)，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，約定一方向?qū)Ψ筋A(yù)先給付一定數(shù)額的金錢(qián)。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金。收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
　　定金應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金期限。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。交付定金時(shí)，主合同也即生效。
　　定金數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的20％。
　　（三）合同法律制度
　　1、 合同法的基本原則
　　（1）．平等、自愿原則
　　（2）．公平、誠(chéng)實(shí)信用原則
　　（3）．遵守法律、維護(hù)社會(huì)公共利益的原則
　　（4）．依法成立的合同對(duì)當(dāng)事人具有約束力的原則
　　《合同法》規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。”
　　2、合同的形式
　　《合同法》規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。
　　設(shè)備工程相關(guān)的合同均要求是書(shū)面合同。
　　訂立書(shū)面合同時(shí)，經(jīng)簽字或蓋章后，方可產(chǎn)生法律效力。
　　《合同法》規(guī)定：“書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”
　　3、要約、承諾
　　《合同法》規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采用要約、承諾方式。”
　　要約與承諾，是當(dāng)事人訂立合同必經(jīng)的程序，也即當(dāng)事人雙方就合同條款經(jīng)過(guò)協(xié)商一致的過(guò)程。在法律程序上，把訂立合同的全過(guò)程劃分為要約與承諾兩個(gè)階段。要約與承諾屬于法律行為，當(dāng)事人雙方一旦作出相應(yīng)的意思表示，就要受到法律的約束，否則必須承擔(dān)法律責(zé)任。
　　“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：
　　(1)內(nèi)容具體確定；
　　(2)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”
　　“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。要約是一種法律行為。它表現(xiàn)在要約規(guī)定的有效期限內(nèi)，要約人要受到要約的約束。受要約人若按時(shí)和完全接受要約條款時(shí)，要約人負(fù)有與受要約人簽訂合同的義務(wù)。否則，要約人對(duì)由此造成受要約人的損失應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。
　　“要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。
　　要約邀請(qǐng)，又稱要約之引誘，是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為。
　　要約邀請(qǐng)是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為。因此，要約邀請(qǐng)人無(wú)須對(duì)自己的行為承擔(dān)法律責(zé)任。這是要約邀請(qǐng)與要約的關(guān)鍵區(qū)別點(diǎn)。但是：“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。”
　　承諾，是指合同當(dāng)事人一方對(duì)另一方發(fā)來(lái)的要約，在要約有效期限內(nèi)，作出完全同意要約條款的意思表示。
　　《合同法》規(guī)定：“承諾到達(dá)要約人時(shí)生效。”“承諾生效時(shí)合同成立。”