設備監理輔導：合同條款的公正性審查
發布時間：2010-01-14 共1頁
合同條款的公正性審查
公平公正、誠實信用是《合同法》的基本原則，當事人無論是簽訂合同還是履行合同，都必須遵守該原則。但是，在實際操作中，由于建筑市場競爭異常激烈，而合同的起草權掌握在發包人手中，承包人只能處于被動應付的地位。因此，業主所提供的合同條款往往很難達到公平公正的程度。因此，承包人應逐條審查合同條款是否公平公正，對明顯缺乏公平公正的條款，在合同談判時，通過尋找合同漏洞，或向發包人解釋自己合理化建議，以及利用發包人澄清合同條款及進行變更的機會等方式，力爭發包人對合同條款作出有利于自己的修改。同時，發包人應當認真審查研究承包人的投標文件，從中分析投標報價過程中承包人是存在欺詐等違背誠實信用原則的現象。
對施工合同而言，應當重點審查以下內容：
1）工作范圍
即承包人所承擔的工作范圍，包括施工，材料和設備供應，施工人員的提供，工程量的確定，質量、工期要求及其他義務。工作范圍是制定合同價格的基礎，因此工作范圍是合同審查與分析中一項極其重要而不可忽視的問題。招標文件中往往有一些含糊不清的條款，故有必要進一步明確工作范圍。在這方面，經常發生的問題有：
（1）因工作范圍和內容規定不明確，或承包人未能正確理解而出現報價漏項，從而導致成本增加甚至整個項目出現虧損。
（2）由于工作范圍不明確，對一些應包括進去的工程量沒有進行計算而導致施工成本上升。
（3）規定工作內容時，對于規格、型號、質量要求、技術標準文字表達不清楚，從而在實施過程中易產生合同糾紛。
（4）對于承包的國際工程，在將外文標書翻譯成中文時出現錯誤，如將金扶手翻譯成鍍金扶手，將發電機翻譯成發動機等。這必然導致報價失誤。
因此，合同審查一定要認真仔細，規定工作內容時一定要明確具體，責任分明。特別是在固定總價合同中，根據雙方已達成的價格，查看承包人應完成哪些工作，界面劃分是否明確，對追加工程能否另計費用。對招標文件中已經體現，工程質量也已列入，但總價中未計入者，是否已經逐項指明不包括在本承包范圍內，否則，要補充計價并相應調整合同價格。為現場監理工程師提供的服務如包含在報價內，分析承包人應提供的辦公及住房的建筑面積、標準，工作、生活設備數量和標準等是否明確。合同中有否諸如“除另有規定外的一切工程”、“承包人可以合理推知需要提供的為本工程服務所需的一切工程”等含糊不清的詞句。
2）權利和責任
合同應公平合理地分配雙方的責任和權益。因此，在合同審查時，一定要列出雙方各自的責任和權利，在此基礎上進行權利義務關系分析，檢查合同雙方責權利是否平衡，合同有否邏輯問題等。同時，還必須對雙方責任和權力的制約關系進行分析。如在合同中規定一方當事人有一項權力，則要分析該權力的行使會對對方當事人產生什么影響，該權力是否需要制約，權力方是否會濫用該權力，使用該權力權力方應承擔什么責任等。據此可以提出對該項權力的反制約。例如合同中規定“承包商在施工中隨時接受工程師的檢查”條款。作為承包商，為了防止工程師濫用檢查權，應當相應增加“如果檢查結果符合合同規定，則業主應當承擔相應的損失（包括工期和費用賠償）”條款，以限制工程師的檢查權。
同時，如合同中規定一方當事人必須承擔一項責任，則要分析要承擔該責任應具備什么前提條件，以及相應應擁有什么權力，如果對方不履行相應的義務應承擔什么責任等。例如，合同規定承包商必須按時開工，則在合同中應相應地規定業主應按時提供現場施工條件，及時支付預付款等。
在審查時，還應當檢查雙方當事人的責任和權益是否具體、詳細明確，責權范圍界定是否清晰等。例如，對不可抗力的界定必須清晰，如風力為多少級，降雨量為多少毫米，地震的震級為多少等等。如果招標文件提供的氣象、水文和地質資料明顯不全，則應爭取列入非正常氣象、水文和地質情況下業主提供額外補償的條款，或在合同價格中約定對氣象、水文和地質條件的估計，如超過該假定條件，則需要增加額外費用。
3）工期和施工進度計劃
（1）工期
工期的長短直接與承發包雙方利益密切相關。對發包人而言，工期過短，則不利于工程質量，還會造成工程成本增加；而工期過長，則影響發包人正常使用，不利于發包人及時收回投資。因此，發包人在審查合同時，應當綜合考慮工期、質量和成本三者的制約關系，以確定一最佳工期。對承包人來說，應當認真分析自己能否在發包人規定的工期內完工，為保證自己按期竣工，發包人應當提供什么條件，承擔什么義務，如發包人不履行義務應承擔什么責任，以及承包人不能按時完工應當承擔什么責任等。如果根據分析，很難在規定工期內完工，承包人應在談判過程中，依據施工規劃，在最優工期的基礎上，考慮各種可能的風險影響因素，爭取確定一個能夠承發包雙方都能夠接受的工期，以保證施工的順利進行。
（2）開工
主要審查開工日期是已經在合同中約定還是以工程師在規定時間發出開工通知為準，從簽約到開工的準備時間是否合理，發包人提交的現場條件的內容和時間能否滿足施工需要，施工進度計劃提交及審批的期限，發包人延誤開工、承包人延誤進點各應承擔什么責任等。
（3）竣工
主要審查竣工驗收應當具備什么條件，驗收的程序和內容；對單項工程較多的工程，能否分批分棟驗收交付，已竣工交付部分，其維修期是否從出具該部分工程竣工證書之日算起；工程延期竣工罰款是否有最高限額；對于工程變更、不可抗力及其他發包人原因而導致承包人不能按期竣工的，承包人是否可延長竣工時間等。
4）工程質量
主要審查工程質量標準的約定能否體現優質優價的原則；材料設備的標準及驗收規定；工程師的質量檢查權力及限制；工程驗收程序及期限規定；工程質量瑕疵責任的承擔方式；工程保修期期限及保修責任等。
5）工程款及支付問題
工程造價條款是工程施工合同的必備和關鍵條款，但通常會發生約定不明或設而不定的情況，往往為日后爭議和糾紛的發生埋下隱患。實際情況表明，業主與承包商之間發生的爭議、仲裁和訴訟等，都集中在付款上，承包工程的風險或利潤，最終也都要在付款中表現出來。因此，無論發包人還是承包人都必須花費相當多的精力來研究與付款有關的各種問題。包括：
（１）合同價格
包括合同的計價方式，如采用固定價格方式，則應檢查在合同中是否約定合同價款風險范圍及風險費用的計算方法，價格風險承擔方式是否合理；如采用單價方式，則應檢查在合同中是否約定單價隨工程量的增減而調整的變更限額百分比（如15%、20%或25%）；如采用成本加酬金方式，則應檢查合同中成本構成和酬金的計算方式是否合理。還應分析工程變更對合同價格的影響。
同時，還應檢查合同中是否約定工程最終結算的程序、方式和期限。對單項工程較多的工程，是否約定按各單項工程竣工日期分批結算；對“三邊”工程，能否設定分階段決算程序。以及當合同當事人對結算工程最終造價有異議時應當如何處理等。
（2）工程款支付
主要包括：
①預付款
由于施工初期承包人的投入較，因此如在合同中約定預付款以支付承包人初期準備費用是公平合理的。對承包人來說，爭取預付款既可以使自己減少墊付的周轉資金及利息；也可以表明業主的支付信用，減少部分風險。因此，承包人應當力爭取得預付款，甚至可適當降低合同價款以換取部分預付款。同時還要分析預付款的比例、支付時間及扣還方式等。在沒有預付款時，通過合同，分析能否要求發包人按照工程初期的準備工作的完成情況給付一定的初期付款。
②付款方式
對于采用根據工程進度按月支付的，主要審查工程計量及工程款的支付程序，以及檢查合同中是否有中期支付的支付期限及延期支付的責任。對于采用按工程形象進度付款的，應重點分析各付款階段付款額對工程資金現金流的影響，以合理確定各階段的付款比例。
③支付保證
支付保證包括承包人預付款保證和發包人工程款支付保證。對預付款保證，應重點審查保證的方式及預付款保證的保值是否隨被扣還的預付款金額而相應遞減。業主支付能力直接影響到承包商資金風險是否會發生及風險發生后影響程度的小。承包商事先必須詳細調查業主的資信狀況好壞，并盡可能要求業主提供銀行出具的資金到位的證明或資金支付擔保。
④保留金
主要檢查合同中規定的保留金限額是否合理，保留金的退還時間，分析能否以維修保函代替扣留的應付款。對于分批交工的工程，是否可分批退還保留金。
6）違約責任
違約責任條款的訂立的目的在于促使合同雙方嚴格履行合同義務，防止違約行為的發生。發包人拖欠工程款、承包人不能保證工程質量或不按期竣工，均會給對方以及第三人帶來不可估量的損失。因此，違約責任條款的約定必須具體、完整。在審查違約責任條款時，要注意：
（1）對雙方違約行為的約定是否明確，違約責任的約定是否全面。在工程施工合同中，雙方的義務繁多，因此一些違反非合同主要義務的責任承擔往往容易被忽視。而違反這些義務極可能影響到整個合同的履行。因此，應當注意必須在合同中明確違約行為，否則很難追究對方的違約責任。
（2）違約責任的承擔是否公平。針對自己關鍵性權利，即對方的主要義務，應向對方規定違約責任，如對承包人必須按期完工、發包人必須按規定付款等，都要詳細規定各自的履行義務和違約責任。在對自己確定違約責任時，一定要同時規定對方的某些行為是自己履約的先決條件，否則自己不應當承擔違約責任。
（3）對違約責任的約定不應籠統化，而應區分情況作相應約定。有的合同不論違約的具體情況，籠而統之約定一筆違約金，這很難與因違約而造成的實際損失相匹配，從而導致出現違約金過高或過低等不合理現象。因此，應當根據不同的違約行為，如工程質量不符合約定、工期延誤等分別約定違約責任。同時，對同一種違約行為，應視違約程度，承擔不同的違約責任。
（4）雖然規定了違約責任，在合同中還要強調，對雙方當事人發生爭執而又解決不了的違約行為及由此而造成的損失可用協商調解和仲裁（或訴訟）辦法來解決，以作為督促雙方履行各自的義務和承擔違約責任的一種保證措施。
此外，在合同審查時，還必須注意合同中關于保險、擔保、工程保修、變更、索賠、爭議的解決及合同的解除等條款的約定是否完備、公平合理。
公平公正、誠實信用是《合同法》的基本原則，當事人無論是簽訂合同還是履行合同，都必須遵守該原則。但是，在實際操作中，由于建筑市場競爭異常激烈，而合同的起草權掌握在發包人手中，承包人只能處于被動應付的地位。因此，業主所提供的合同條款往往很難達到公平公正的程度。因此，承包人應逐條審查合同條款是否公平公正，對明顯缺乏公平公正的條款，在合同談判時，通過尋找合同漏洞，或向發包人解釋自己合理化建議，以及利用發包人澄清合同條款及進行變更的機會等方式，力爭發包人對合同條款作出有利于自己的修改。同時，發包人應當認真審查研究承包人的投標文件，從中分析投標報價過程中承包人是存在欺詐等違背誠實信用原則的現象。
對施工合同而言，應當重點審查以下內容：
1）工作范圍
即承包人所承擔的工作范圍，包括施工，材料和設備供應，施工人員的提供，工程量的確定，質量、工期要求及其他義務。工作范圍是制定合同價格的基礎，因此工作范圍是合同審查與分析中一項極其重要而不可忽視的問題。招標文件中往往有一些含糊不清的條款，故有必要進一步明確工作范圍。在這方面，經常發生的問題有：
（1）因工作范圍和內容規定不明確，或承包人未能正確理解而出現報價漏項，從而導致成本增加甚至整個項目出現虧損。
（2）由于工作范圍不明確，對一些應包括進去的工程量沒有進行計算而導致施工成本上升。
（3）規定工作內容時，對于規格、型號、質量要求、技術標準文字表達不清楚，從而在實施過程中易產生合同糾紛。
（4）對于承包的國際工程，在將外文標書翻譯成中文時出現錯誤，如將金扶手翻譯成鍍金扶手，將發電機翻譯成發動機等。這必然導致報價失誤。
因此，合同審查一定要認真仔細，規定工作內容時一定要明確具體，責任分明。特別是在固定總價合同中，根據雙方已達成的價格，查看承包人應完成哪些工作，界面劃分是否明確，對追加工程能否另計費用。對招標文件中已經體現，工程質量也已列入，但總價中未計入者，是否已經逐項指明不包括在本承包范圍內，否則，要補充計價并相應調整合同價格。為現場監理工程師提供的服務如包含在報價內，分析承包人應提供的辦公及住房的建筑面積、標準，工作、生活設備數量和標準等是否明確。合同中有否諸如“除另有規定外的一切工程”、“承包人可以合理推知需要提供的為本工程服務所需的一切工程”等含糊不清的詞句。
2）權利和責任
合同應公平合理地分配雙方的責任和權益。因此，在合同審查時，一定要列出雙方各自的責任和權利，在此基礎上進行權利義務關系分析，檢查合同雙方責權利是否平衡，合同有否邏輯問題等。同時，還必須對雙方責任和權力的制約關系進行分析。如在合同中規定一方當事人有一項權力，則要分析該權力的行使會對對方當事人產生什么影響，該權力是否需要制約，權力方是否會濫用該權力，使用該權力權力方應承擔什么責任等。據此可以提出對該項權力的反制約。例如合同中規定“承包商在施工中隨時接受工程師的檢查”條款。作為承包商，為了防止工程師濫用檢查權，應當相應增加“如果檢查結果符合合同規定，則業主應當承擔相應的損失（包括工期和費用賠償）”條款，以限制工程師的檢查權。
同時，如合同中規定一方當事人必須承擔一項責任，則要分析要承擔該責任應具備什么前提條件，以及相應應擁有什么權力，如果對方不履行相應的義務應承擔什么責任等。例如，合同規定承包商必須按時開工，則在合同中應相應地規定業主應按時提供現場施工條件，及時支付預付款等。
在審查時，還應當檢查雙方當事人的責任和權益是否具體、詳細明確，責權范圍界定是否清晰等。例如，對不可抗力的界定必須清晰，如風力為多少級，降雨量為多少毫米，地震的震級為多少等等。如果招標文件提供的氣象、水文和地質資料明顯不全，則應爭取列入非正常氣象、水文和地質情況下業主提供額外補償的條款，或在合同價格中約定對氣象、水文和地質條件的估計，如超過該假定條件，則需要增加額外費用。
3）工期和施工進度計劃
（1）工期
工期的長短直接與承發包雙方利益密切相關。對發包人而言，工期過短，則不利于工程質量，還會造成工程成本增加；而工期過長，則影響發包人正常使用，不利于發包人及時收回投資。因此，發包人在審查合同時，應當綜合考慮工期、質量和成本三者的制約關系，以確定一最佳工期。對承包人來說，應當認真分析自己能否在發包人規定的工期內完工，為保證自己按期竣工，發包人應當提供什么條件，承擔什么義務，如發包人不履行義務應承擔什么責任，以及承包人不能按時完工應當承擔什么責任等。如果根據分析，很難在規定工期內完工，承包人應在談判過程中，依據施工規劃，在最優工期的基礎上，考慮各種可能的風險影響因素，爭取確定一個能夠承發包雙方都能夠接受的工期，以保證施工的順利進行。
（2）開工
主要審查開工日期是已經在合同中約定還是以工程師在規定時間發出開工通知為準，從簽約到開工的準備時間是否合理，發包人提交的現場條件的內容和時間能否滿足施工需要，施工進度計劃提交及審批的期限，發包人延誤開工、承包人延誤進點各應承擔什么責任等。
（3）竣工
主要審查竣工驗收應當具備什么條件，驗收的程序和內容；對單項工程較多的工程，能否分批分棟驗收交付，已竣工交付部分，其維修期是否從出具該部分工程竣工證書之日算起；工程延期竣工罰款是否有最高限額；對于工程變更、不可抗力及其他發包人原因而導致承包人不能按期竣工的，承包人是否可延長竣工時間等。
4）工程質量
主要審查工程質量標準的約定能否體現優質優價的原則；材料設備的標準及驗收規定；工程師的質量檢查權力及限制；工程驗收程序及期限規定；工程質量瑕疵責任的承擔方式；工程保修期期限及保修責任等。
5）工程款及支付問題
工程造價條款是工程施工合同的必備和關鍵條款，但通常會發生約定不明或設而不定的情況，往往為日后爭議和糾紛的發生埋下隱患。實際情況表明，業主與承包商之間發生的爭議、仲裁和訴訟等，都集中在付款上，承包工程的風險或利潤，最終也都要在付款中表現出來。因此，無論發包人還是承包人都必須花費相當多的精力來研究與付款有關的各種問題。包括：
（１）合同價格
包括合同的計價方式，如采用固定價格方式，則應檢查在合同中是否約定合同價款風險范圍及風險費用的計算方法，價格風險承擔方式是否合理；如采用單價方式，則應檢查在合同中是否約定單價隨工程量的增減而調整的變更限額百分比（如15%、20%或25%）；如采用成本加酬金方式，則應檢查合同中成本構成和酬金的計算方式是否合理。還應分析工程變更對合同價格的影響。
同時，還應檢查合同中是否約定工程最終結算的程序、方式和期限。對單項工程較多的工程，是否約定按各單項工程竣工日期分批結算；對“三邊”工程，能否設定分階段決算程序。以及當合同當事人對結算工程最終造價有異議時應當如何處理等。
（2）工程款支付
主要包括：
①預付款
由于施工初期承包人的投入較，因此如在合同中約定預付款以支付承包人初期準備費用是公平合理的。對承包人來說，爭取預付款既可以使自己減少墊付的周轉資金及利息；也可以表明業主的支付信用，減少部分風險。因此，承包人應當力爭取得預付款，甚至可適當降低合同價款以換取部分預付款。同時還要分析預付款的比例、支付時間及扣還方式等。在沒有預付款時，通過合同，分析能否要求發包人按照工程初期的準備工作的完成情況給付一定的初期付款。
②付款方式
對于采用根據工程進度按月支付的，主要審查工程計量及工程款的支付程序，以及檢查合同中是否有中期支付的支付期限及延期支付的責任。對于采用按工程形象進度付款的，應重點分析各付款階段付款額對工程資金現金流的影響，以合理確定各階段的付款比例。
③支付保證
支付保證包括承包人預付款保證和發包人工程款支付保證。對預付款保證，應重點審查保證的方式及預付款保證的保值是否隨被扣還的預付款金額而相應遞減。業主支付能力直接影響到承包商資金風險是否會發生及風險發生后影響程度的小。承包商事先必須詳細調查業主的資信狀況好壞，并盡可能要求業主提供銀行出具的資金到位的證明或資金支付擔保。
④保留金
主要檢查合同中規定的保留金限額是否合理，保留金的退還時間，分析能否以維修保函代替扣留的應付款。對于分批交工的工程，是否可分批退還保留金。
6）違約責任
違約責任條款的訂立的目的在于促使合同雙方嚴格履行合同義務，防止違約行為的發生。發包人拖欠工程款、承包人不能保證工程質量或不按期竣工，均會給對方以及第三人帶來不可估量的損失。因此，違約責任條款的約定必須具體、完整。在審查違約責任條款時，要注意：
（1）對雙方違約行為的約定是否明確，違約責任的約定是否全面。在工程施工合同中，雙方的義務繁多，因此一些違反非合同主要義務的責任承擔往往容易被忽視。而違反這些義務極可能影響到整個合同的履行。因此，應當注意必須在合同中明確違約行為，否則很難追究對方的違約責任。
（2）違約責任的承擔是否公平。針對自己關鍵性權利，即對方的主要義務，應向對方規定違約責任，如對承包人必須按期完工、發包人必須按規定付款等，都要詳細規定各自的履行義務和違約責任。在對自己確定違約責任時，一定要同時規定對方的某些行為是自己履約的先決條件，否則自己不應當承擔違約責任。
（3）對違約責任的約定不應籠統化，而應區分情況作相應約定。有的合同不論違約的具體情況，籠而統之約定一筆違約金，這很難與因違約而造成的實際損失相匹配，從而導致出現違約金過高或過低等不合理現象。因此，應當根據不同的違約行為，如工程質量不符合約定、工期延誤等分別約定違約責任。同時，對同一種違約行為，應視違約程度，承擔不同的違約責任。
（4）雖然規定了違約責任，在合同中還要強調，對雙方當事人發生爭執而又解決不了的違約行為及由此而造成的損失可用協商調解和仲裁（或訴訟）辦法來解決，以作為督促雙方履行各自的義務和承擔違約責任的一種保證措施。
此外，在合同審查時，還必須注意合同中關于保險、擔保、工程保修、變更、索賠、爭議的解決及合同的解除等條款的約定是否完備、公平合理。
