2009年企業法律顧問考試實務模擬題與解析(2)
發布時間：2010-01-20 共1頁
7.鐵路旅客張某出站檢票時，發現車票丟失，承運人要求張某補票并加收票款。張某找到三名旅客證明自己的車票丟失。對此。下列說法正確的是( )。
A.張某不應當補票
B.張某應當補票
C.張某應當補票，承運人可以加收票款
D.張某應當補票，但承運人不應加收票款
【真題解析】
本題所考查的考點是合同的履行。合同的履行應當遵循實際履行原則。實際履行原則要求，合同依法成立后，當事人雙方應當嚴格按照合同的標的來完成各自承擔的合同義務，不能用其他標的來代替履行;一方違約時，也不能以向對方支付違約金、賠償損失來代替，對方要求繼續履行，只要繼續履行具有可能性，應繼續履行。本案中，鐵路部門已經履行了合同，旅客張某是否履行了合同應當由張某予以證明，如果證明不了，就應當實際履行合同，斟此，張某應當辦理補票手續，但承運人不應當加收票款。根據鐵路部門的相關規定，旅客丟失車票應另行購票。在列車上應自丟失站起(不能判明時從列車始發站起)補收票價，核收手續費。旅客補票后又找到原票時，列車長應編制客運記錄交旅客，作為在到站出站前向到站要求退還后補票價的依據。退票核收退票費。正確答案是D.
8.甲公司與乙公司約定，甲公司的貨物由乙公司進行保管，后乙公司由于甲公司占用其倉庫而只能將其自己的貨物租用丙公司的倉庫存放，為此乙公司共支出費用2000元，于是，乙公司要求甲公司支付保管費。甲、乙公司之間的保管合同是( )。
A.有償合同
B.有約定保管費的無償合同
C.未約定保管費的有償合同
D.未約定保管費的無償合同
【真題解析】
本題所考查的考點是保管合同的特征和分類。保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同。保管合同具有以下特征：第一，保管合同為實踐性合同。交付保管物是保管合同成立的要件。除當事人另有約定外，保管合同在保管物交付時成立。第二，保管合同是一種提供勞務或服務的合同。保管人要提供對保管物保管的勞務或服務。第三，保管可以是有償的，也可以是無償的。當事人可以約定寄存人是否向保管人支付報酬。第四，保管合同以物的保管為目的，保管合同的標的是保管行為。第五，保管合同為不要式合同。對保管合同并不要求當事人必須采取何種特定形式，當事人有權自由選擇合同形式。如果保管合同雙方當事人約定寄存人應向保管人給付保管費，則該合同為有償合同，寄存人應按合同約定的數額、期限向保管人支付保管費。在保管合同中，當事人對保管費沒有約定或者約定不明確，由當事人事后進行協商，達成補充協議的，寄存人應按補充協議的約定向保管人支付保管費;如無法達成補充協議，保管費應按照合同相關條款或者交易習慣確定;若按上述方法仍無法確定保管費的，保管合同是無償合同，寄存人沒有支付保管費的義務。寄存人沒有依合同規定給付保管費，保管人可以對保管物行使留置權。正確答案是C.
9.乙公司得知甲公司正在就某合同項目與丙公司談判，乙公司本來并不需要這個合同項目，但為排擠甲公司，就向丙公司提出了更好的條件。甲公司退出后，乙公司也借故中止談判，給丙公司造成了損失。乙公司的行為應定性為( )。
A.欺詐
B.以合法形式掩蓋非法目的
C.惡意磋商
D.正常的商業競爭
【真題解析】
本題所考查的考點是締約過失責任。締約過失責任作為一種責任形態存在，必須以先合同義務的存在及違反作為前提。所謂先合同義務，是指在訂立合同的過程中合同成立之前，所發生的由締約雙方當事人承擔的義務，即根據誠實信用原則所產生的通知、協力、照顧、保護、忠實等注意義務。先合同義務是當事人之間由沒有任何關系逐步變成具有特殊關系的過程中，隨著當事人之間的接觸及信用關系的增強在合同有效成立之前逐步產生的，先合同義務實際上也是對當事人之間信用的一種確認和保護。本案中的乙公司屬于故意違反誠信義務進行惡意談判，已經超越了締約過失責任，屬于惡意磋商。止確答案是C.
10.甲、乙公司約定，由丙公司每月代乙公司向甲公司償還債務50萬元，期限2年。丙公司履行5個月后，以自己并不對甲公司負有債務為由拒絕繼續履行。甲公司遂向法院起訴，要求乙公司、丙公司承擔違約責任。人民法院應( )。
A.判決乙公司承擔違約責任
B.判決丙公司承擔違約責任
C.判決乙公司、丙公司承擔連帶違約責任
D.判決乙公司、丙公司分擔違約責任
【真題解析】
本題所考查的考點是代為履行的法律效力。代為履行會產生如下法律效力：(1)第三人根據合同的規定，全面地、適當地履行合同義務，債務人對債權人合同債務履行完畢，合同的效力自然終止。(2)第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。第三人代替履行成為履行主體，并不表示第三人因此成為合同的一方當事人。依據合同相對性原則的要求，一般情況下，合同的權利、義務、責任等都只能存續于合同當事人之間。因此，第三人如果在代替債權人或者債務人履行的過程中，出現了違約行為，相應的違約責任仍然應當由其代替履行的債權人或者債務人來承擔。(3)如果第三人為有條件為債務人履行債務，則債務履行完畢，條件開始生效，第三人根據條件的規定成為債務人新的債權人，可以根據其代債務人向原債權人履行債務的行為，請求債務人承諾的對待給付。如果第三人與債務人本來存在債權債務關系，債務人為原來之債的債權人，如果第三人與債務人之間的兩個債權債務關系存在可以抵銷的性質，則第三人與原債務人之間的債權債務以及原債權人和債務人之間的債權債務可因第三人對原債權人的清結行為而清結。可見，代為履行在制度功能上確實可以節省時間，提高效率，并節省履行費用。正確答案是A.
11.某商場在促銷活動期間貼出告示：“本商場家電一律試用20天，滿意者付款。”甲公司從該商場運回立式空調2臺，試用期滿后退回，商場要求其支付使用費1000元。對此，下列說法正確的是( )。
A.甲公司不應支付使用費，因為雙方沒有約定使用費
B.甲公司應支付使用費，因為其行為構成了不當得利
C.甲公司應支付按立式空調平均壽命折算的使用費
D.甲公司應與商場分攤按立式空調平均壽命折算的使用費
【真題解析】
本題所考查的考點是合同約定不明時的履行規則。如果雙方當事人針對合同的遺漏或含糊不清無法達成一致意見，則應適用合同解釋的規則。《合同法》第61條規定：不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。所以根據合同其他條款的規定、根據雙方當事人以往的交易習慣或者邏輯性地推出缺失條款的內容，或者解釋爭議條款的本來意義，是合同解釋或填補所需要內容的基本規則。由于這種做法出現在雙方當事人無法就不明確的爭議事項達成協議之后，所以等于雙方拱手將合同內容的確定權讓與第三者。在司法實踐中，應當注意的是：如果法官是最后確定合同內容的第三方，法律也不允許法官越過當事人訂立合同時的真實意思，將自己的意志強加于合同，因此從合同訂立的目的決定實現目的的手段或者雙方以往的交易習慣或者大家認可的交易習慣則為公正之舉。本案中的情形，根據一般交易習慣，“試用”應當認為是免費使用。正確答案是A.
12.甲公司與乙公司簽訂的商標使用許可合同中規定：甲公司將其所有“葵花”牌商標許可乙公司在全國范圍內使用，期限5年。甲公司在此期限內可以繼續使用該商標但不得許可他人使用。此商標轉讓屬于( )。
A.獨占使用許可
B.排他使用許可
C.普通使用許可
D.特殊使用許可
【真題解析】
本題所考查的考點是商標使用許可的種類。商標使用許可分為獨占使用許可、排他使用許可和一般使用許可。獨占使用許可是指在合同規定的區域內只能由被許可人對該商標進行使用，其他任何人包括商標所有人都不得在該區域內進行使用。排他許可是指在合同規定的區域內只能由被許可人和商標所有人對該商標進行使用，商標所有人不得在該區域內再授權他人進行使用。一般使用許可是指在合同規定的區域內，商標所有人授權被許可人可以使用其商標，但是該所有人還可以在該區域內許可他人使用該商標。根據本案的情況，正確答案是B.
