建設工程合同溯源及特點研究
發布時間：2010-01-14 共2頁
2、建設工程合同的特點
建設工程合同是以完成一定工作為目的的合同。一方當事人完成特定的工作（為建設行為）,從這個意義上說,它完全符合承攬合同的特征,但是,由于建設工程合同不同于其他工作的完成,該類合同對社會公共安全的影響較大,受到國家諸多方面的調控,所以,建設工程合同除具有與一般承攬合同相同的特征如均為諾成合同、雙務合同、有償合同外,更具有與一般承攬合同不同的特點。
2.1 承包人只能是法人,而且只能是經過批準的具有相應資質的法人
這是建設工程合同在主體上不同于承攬合同的特點。承攬合同的主體沒有限制,可以是公民個人,也可以是法人,而建設工程合同的主體是有限制的。建設工程合同的標的是建設工程,具有投資大、周期長、質量要求高、技術力量全面、影響國計民生等特點,作為公民個人是不能夠獨立完成的,所以,公民個人不能作為承建人。只有經過批準的持有相應資質證書的勘察、設計、施工單位等企業法人才可以在其資質等級許可的范圍內承攬工程,成為建設工程合同的主體。法律禁止企業無資質或超越本企業資質等級許可的范圍承攬工程。農村工匠經過批準可以承攬農村三層以下的農民自住房屋的建設,但他不能承攬建設工程,不能成為建設工程合同的承包人。
2.2 建設工程合同的標的是特定的,僅限于完成建設工程工作的行為
建設工程合同的標的只能是完成基本建設工程的行為而不能是其他事物,建設工程本身在屬性上具有不可移動、長期存在的特點。這里所說的建設工程,是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程,包括房屋、港口、礦井、水庫、電站、橋梁涵洞、水利工程、鐵路、機場、道路工程等等,其工作要求比較高,而且價值較大。對于一些結構簡單,價值較小的工程項目,如居民建造自住的住宅,企業建造的臨時設施等,并不作為建設工程,不適用建設工程合同的有關規定。
2.3 國家管理的特殊性
建設工程合同的訂立和履行,受到國家的嚴格管理和監督。在我國,規范和調整建設工程合同的法律法規,除了《合同法》、《建筑法》等法律外,還存在著大量的行政法規、行政規章、地方性法規以及地方性規章。上述法規中以行政法規和部門規章為主,對工程建設的各個環節都進行嚴格管制,其間充斥著大量強制性規定和禁止性規定,違反其中任何一項都能導致建設工程合同效力的喪失。對建設工程合同實行國家管制的理由在于建設工程合同的標的物為不動產之工程,具有不可移動性,長期存在和發揮效用,事關國計民生[14].此外,在政府作為工程建設者的政府工程,往往要納入國家計劃或地方政府計劃,工程的立項、發包、承包、建設及驗收都絕非僅由合同法等私法能夠完全解決的。建設工程合同從訂立到履行,從資金的投放到最終||的竣工驗收,都受到國家嚴格的管理和監督。
2.4 建設工程具有計劃性和次序性
建設工程合同是否為計劃合同,學界存在一定爭論。在我國確立社會主義市場經濟體制前,建設工程合同的計劃性是不容否認的,各類有關基本建設的法律法規內容都是關于基本建設應遵循國家計劃這一原則的體現或是具體化。例如1952年政務院財政經濟委員會頒發的《基本建設工作暫行辦法》中,“計劃的編制與批準”一節中明確規定基本建設計劃是國民經濟計劃的重要組成部分,必須符合于國家一定時期的政治、經濟總任務和長期建設計劃。同一時期的類似文件中均有相似的規定。任何一個建設工程合同,都必須按照非常嚴格的基本程序訂立,而且要符合國家基本建設計劃。而基本建設計劃屬于國家指令性計劃,它對有關當事人具有很強的約束力[15].隨著改革開放的深入展開,有學者對建設工程合同的計劃性提出了懷疑,認為隨著中外合資、合作企業、外資企業、群眾自己集資的建設工程的增多,及我國基本建設程序改革措施的落實,目前的建設工程合同已有相當一部分不再是計劃合同[16].現行成文法中有關建設工程合同的法律規定也有意或無意地回避使用“國家計||劃”一類的文字,如《中華人民共和國合同法》僅在第273條中規定“國家重大建設工程合同,應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”。這表明作為國家嚴格控制的、計劃性的建設工程合同在范圍上已大大縮小。但也有學者認為,在市場經濟條件下,工程建設合同確實不像以前那樣全部嚴格按照具體的建設計劃訂立,但基本建設項目投資主體多元化,并不能改變它的計劃性,國家仍需要對基建項目實行計劃控制,這是實現國民經濟高速有效、穩定發展的重要措施。所以,工程建設合同仍受國家計劃的約束,對于計劃外的工程項目,當事人不得簽訂建設工程合同,否則,該建設工程合同無效[17].
由于建設工程合同的建設周期長,質量要求高、涉及的方面廣,各階段的工作之間有一定的嚴密順序,因此,建設工程合同也就具有次序性強的特點。例如,未經立項,沒有計劃任務書,則不能進行簽訂勘察、設計合同的工作；沒有完成勘察、設計工作,則不能進行施工圖設計文件審查；沒有經過招標施工圖設計文件審查,則不能進行招標投標；沒有經過投標,則不能簽訂施工合同等。
2.5 建設工程合同為要式合同
建設工程合同必須采用書面形式是國家對建設工程進行監督管理的需要,也是建設工程合同履行的特點所決定的。建設工程合同應為要式合同,不采用書面形式的建設工程合同不能有效成立。但是,實踐中存在未采用書面形式訂立建設工程合同,但當事人已經開始履行,如何確定其效力呢？根據《中華人民共和國合同法》第36條的規定,法律、行政法規規定應當采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式,但一方已經履行主要義務,對方業已接受的,認為該合同成立。因此,對已開始履行的建設工程,如果雙方當事人對已經履行的并無異議,一般由建設工程行政主管部門、工商行政主管部門或其他行政主管部門責令在一定期限內補簽書面建設工程合同；如果當事人在一定期限內不補簽的,則責令其立即停工；如果雙方當事人對已履行的有異議,則口頭建設工程合同無效,應立即停止履行。事實上,建設工程不簽訂書面合同的情況比較少。
參考文獻
[1] 郭杰。承攬合同若干法律問題研究〔J〕。北京：政法論叢,2000,（6）：46.
[2] 謝鴻飛。承攬合同〔M〕,北京：法律出版社,1999.
[3] 彼德羅,彭梵得。羅馬法教科書〔M〕。北京：中國政法大學出版社,1998.
[4] 黃越欽。承擔契約之履行責任與瑕疵擔保責任〔A〕。鄭玉波。民法債編論文選輯（下）〔C〕。臺北：五南圖書出版公司,1984.
[5] 黃越欽。承擔契約之履行責任與瑕疵擔保責任〔A〕。鄭玉波。民法債編論文選輯（下）〔C〕。臺北：五南圖書出版公司,1984.
[6] 斯。恩。布拉都西。蘇維埃民法〔M〕。北京：中國人民大學出版社,1954.
[7] 麥。帕。沙溜巴。經濟合同及其為計劃經濟核算制而斗爭〔A〕。吳緒。蘇聯的經濟合同〔C〕。北京：財政經濟出版社,1956.
[8] 黃道秀。俄羅斯民法典〔M〕。北京：中國大百科全書出版社,1999.
[9] 《法學研究》編輯部。新中國民法學研究述評〔M〕。北京：中國社會科學出版社,1990.郭明瑞,王軼。合同法新論-分則〔M〕。北京：中國政法大學出版社,1997.黃強光。建設工程承包合同〔M〕。北京：法律出版社,1999.何勤華,殷嘯虎。中華人民共和國民法史〔M〕。上海：復旦大學出版社,1999.
[10] 何勤華,殷嘯虎。中華人民共和國民法史〔M〕。上海：復旦大學出版社,1999.
[11] 何勤華,殷嘯虎。中華人民共和國民法史〔M〕。上海：復旦大學出版社,1999.
[12] 張亢端。建設法規知識讀本〔M〕,北京：中國建筑工業出版社,1991.
[13] 胡明鏘。建筑管理法制基本問題之研究-中德比較法制研究〔M〕。臺北：臺大法學論叢。第三十卷第二期。
[14] 郭明瑞,王軼。合同法新論-分則〔M〕。北京：中國政法大學出版社1996.
[15] 王家福,謝懷。合同法〔M〕。北京：中國社會科學出版社,1986.
[16] 王家福。中國民法學。民法債權〔M〕。北京：法律出版社,1991.
[17] 郭明瑞,王軼。合同法新論-分則〔M〕。北京：中國政法大學出版社,1996.
建設工程合同是以完成一定工作為目的的合同。一方當事人完成特定的工作（為建設行為）,從這個意義上說,它完全符合承攬合同的特征,但是,由于建設工程合同不同于其他工作的完成,該類合同對社會公共安全的影響較大,受到國家諸多方面的調控,所以,建設工程合同除具有與一般承攬合同相同的特征如均為諾成合同、雙務合同、有償合同外,更具有與一般承攬合同不同的特點。
2.1 承包人只能是法人,而且只能是經過批準的具有相應資質的法人
這是建設工程合同在主體上不同于承攬合同的特點。承攬合同的主體沒有限制,可以是公民個人,也可以是法人,而建設工程合同的主體是有限制的。建設工程合同的標的是建設工程,具有投資大、周期長、質量要求高、技術力量全面、影響國計民生等特點,作為公民個人是不能夠獨立完成的,所以,公民個人不能作為承建人。只有經過批準的持有相應資質證書的勘察、設計、施工單位等企業法人才可以在其資質等級許可的范圍內承攬工程,成為建設工程合同的主體。法律禁止企業無資質或超越本企業資質等級許可的范圍承攬工程。農村工匠經過批準可以承攬農村三層以下的農民自住房屋的建設,但他不能承攬建設工程,不能成為建設工程合同的承包人。
2.2 建設工程合同的標的是特定的,僅限于完成建設工程工作的行為
建設工程合同的標的只能是完成基本建設工程的行為而不能是其他事物,建設工程本身在屬性上具有不可移動、長期存在的特點。這里所說的建設工程,是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程,包括房屋、港口、礦井、水庫、電站、橋梁涵洞、水利工程、鐵路、機場、道路工程等等,其工作要求比較高,而且價值較大。對于一些結構簡單,價值較小的工程項目,如居民建造自住的住宅,企業建造的臨時設施等,并不作為建設工程,不適用建設工程合同的有關規定。
2.3 國家管理的特殊性
建設工程合同的訂立和履行,受到國家的嚴格管理和監督。在我國,規范和調整建設工程合同的法律法規,除了《合同法》、《建筑法》等法律外,還存在著大量的行政法規、行政規章、地方性法規以及地方性規章。上述法規中以行政法規和部門規章為主,對工程建設的各個環節都進行嚴格管制,其間充斥著大量強制性規定和禁止性規定,違反其中任何一項都能導致建設工程合同效力的喪失。對建設工程合同實行國家管制的理由在于建設工程合同的標的物為不動產之工程,具有不可移動性,長期存在和發揮效用,事關國計民生[14].此外,在政府作為工程建設者的政府工程,往往要納入國家計劃或地方政府計劃,工程的立項、發包、承包、建設及驗收都絕非僅由合同法等私法能夠完全解決的。建設工程合同從訂立到履行,從資金的投放到最終||的竣工驗收,都受到國家嚴格的管理和監督。
2.4 建設工程具有計劃性和次序性
建設工程合同是否為計劃合同,學界存在一定爭論。在我國確立社會主義市場經濟體制前,建設工程合同的計劃性是不容否認的,各類有關基本建設的法律法規內容都是關于基本建設應遵循國家計劃這一原則的體現或是具體化。例如1952年政務院財政經濟委員會頒發的《基本建設工作暫行辦法》中,“計劃的編制與批準”一節中明確規定基本建設計劃是國民經濟計劃的重要組成部分,必須符合于國家一定時期的政治、經濟總任務和長期建設計劃。同一時期的類似文件中均有相似的規定。任何一個建設工程合同,都必須按照非常嚴格的基本程序訂立,而且要符合國家基本建設計劃。而基本建設計劃屬于國家指令性計劃,它對有關當事人具有很強的約束力[15].隨著改革開放的深入展開,有學者對建設工程合同的計劃性提出了懷疑,認為隨著中外合資、合作企業、外資企業、群眾自己集資的建設工程的增多,及我國基本建設程序改革措施的落實,目前的建設工程合同已有相當一部分不再是計劃合同[16].現行成文法中有關建設工程合同的法律規定也有意或無意地回避使用“國家計||劃”一類的文字,如《中華人民共和國合同法》僅在第273條中規定“國家重大建設工程合同,應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”。這表明作為國家嚴格控制的、計劃性的建設工程合同在范圍上已大大縮小。但也有學者認為,在市場經濟條件下,工程建設合同確實不像以前那樣全部嚴格按照具體的建設計劃訂立,但基本建設項目投資主體多元化,并不能改變它的計劃性,國家仍需要對基建項目實行計劃控制,這是實現國民經濟高速有效、穩定發展的重要措施。所以,工程建設合同仍受國家計劃的約束,對于計劃外的工程項目,當事人不得簽訂建設工程合同,否則,該建設工程合同無效[17].
由于建設工程合同的建設周期長,質量要求高、涉及的方面廣,各階段的工作之間有一定的嚴密順序,因此,建設工程合同也就具有次序性強的特點。例如,未經立項,沒有計劃任務書,則不能進行簽訂勘察、設計合同的工作；沒有完成勘察、設計工作,則不能進行施工圖設計文件審查；沒有經過招標施工圖設計文件審查,則不能進行招標投標；沒有經過投標,則不能簽訂施工合同等。
2.5 建設工程合同為要式合同
建設工程合同必須采用書面形式是國家對建設工程進行監督管理的需要,也是建設工程合同履行的特點所決定的。建設工程合同應為要式合同,不采用書面形式的建設工程合同不能有效成立。但是,實踐中存在未采用書面形式訂立建設工程合同,但當事人已經開始履行,如何確定其效力呢？根據《中華人民共和國合同法》第36條的規定,法律、行政法規規定應當采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式,但一方已經履行主要義務,對方業已接受的,認為該合同成立。因此,對已開始履行的建設工程,如果雙方當事人對已經履行的并無異議,一般由建設工程行政主管部門、工商行政主管部門或其他行政主管部門責令在一定期限內補簽書面建設工程合同；如果當事人在一定期限內不補簽的,則責令其立即停工；如果雙方當事人對已履行的有異議,則口頭建設工程合同無效,應立即停止履行。事實上,建設工程不簽訂書面合同的情況比較少。
參考文獻
[1] 郭杰。承攬合同若干法律問題研究〔J〕。北京：政法論叢,2000,（6）：46.
[2] 謝鴻飛。承攬合同〔M〕,北京：法律出版社,1999.
[3] 彼德羅,彭梵得。羅馬法教科書〔M〕。北京：中國政法大學出版社,1998.
[4] 黃越欽。承擔契約之履行責任與瑕疵擔保責任〔A〕。鄭玉波。民法債編論文選輯（下）〔C〕。臺北：五南圖書出版公司,1984.
[5] 黃越欽。承擔契約之履行責任與瑕疵擔保責任〔A〕。鄭玉波。民法債編論文選輯（下）〔C〕。臺北：五南圖書出版公司,1984.
[6] 斯。恩。布拉都西。蘇維埃民法〔M〕。北京：中國人民大學出版社,1954.
[7] 麥。帕。沙溜巴。經濟合同及其為計劃經濟核算制而斗爭〔A〕。吳緒。蘇聯的經濟合同〔C〕。北京：財政經濟出版社,1956.
[8] 黃道秀。俄羅斯民法典〔M〕。北京：中國大百科全書出版社,1999.
[9] 《法學研究》編輯部。新中國民法學研究述評〔M〕。北京：中國社會科學出版社,1990.郭明瑞,王軼。合同法新論-分則〔M〕。北京：中國政法大學出版社,1997.黃強光。建設工程承包合同〔M〕。北京：法律出版社,1999.何勤華,殷嘯虎。中華人民共和國民法史〔M〕。上海：復旦大學出版社,1999.
[10] 何勤華,殷嘯虎。中華人民共和國民法史〔M〕。上海：復旦大學出版社,1999.
[11] 何勤華,殷嘯虎。中華人民共和國民法史〔M〕。上海：復旦大學出版社,1999.
[12] 張亢端。建設法規知識讀本〔M〕,北京：中國建筑工業出版社,1991.
[13] 胡明鏘。建筑管理法制基本問題之研究-中德比較法制研究〔M〕。臺北：臺大法學論叢。第三十卷第二期。
[14] 郭明瑞,王軼。合同法新論-分則〔M〕。北京：中國政法大學出版社1996.
[15] 王家福,謝懷。合同法〔M〕。北京：中國社會科學出版社,1986.
[16] 王家福。中國民法學。民法債權〔M〕。北京：法律出版社,1991.
[17] 郭明瑞,王軼。合同法新論-分則〔M〕。北京：中國政法大學出版社,1996.
