承包商主要的索賠項目（五）
發布時間：2014-02-25 共1頁
2. 變更的兩種類型
在承包商看來，FIDIC條件中有關額外或增加工程的變更指示有兩種類型：第一種，工程師指示承包商完成工程，實際上需要做出變更，工程師也承認需要做出變更；第二種，工程師指示承包商完成，實際上需要做出變更，但工程師不承認有做出變更的必要。
第51和52條中寫入的條款只能讓這兩條處理第一種類型的變更。這兩條在起草時假定了工程師會毫無遺漏地認識到何時需對工程做出變更并及時發出指示。但是這兩條并沒有意識到需要做出變更讓承包商取得額外的付款，然而基于下面要提到的理由，工程師關于他自己的指示是否構成變更的決定并不是最終的，對承包商沒有約束力。結果，事實上就出現了第二種變更，即工程師命令承包商完成某種實際上的需要，但工程師卻不承認需要變更的工作。雖然第二種變更更容易產生爭議，但也容易成為承包商提出索賠的根據，下面先討論第一種變更，因為第51和52條對此有明文規定，并且第二種變更的基本因素同第一種變更的基本相同。
（1）工程師承認的變更
(i) 書面指示的要求。
第51.2款要求變更由工程師發出指示。該款規定：“承包商在沒有接到工程師指示時不得進行任何變更”，而且按第2.5款，工程師的指示必須書面發出，結果工程師的書面指示通常構成支付工程變更款的先決條件。但是，第2.5款并沒有規定書面指示的具體形式。例如，工程師簽了字的圖紙或同工程師開會的備忘錄經他簽字之后就行了。工程師的書面指示還可以先由他口頭發出，然后再于該指示執行之前或之后由他書面確認，例如，可由工程師簽發期中付款證書來確認，讓業主向承包商支付變更工程款。
工程師的口頭指示不一定非要工程師本人書面確認。如果在發出口頭指示7天之內，承包商書面向工程師確認，而且該確認在7天之內未遭到工程師的書面否定，則該口頭指示就可以認為是工程師的指示。這樣，承包商寄給工程師的確認信在適當的場合也可以滿足這種指示的要求。 (ii) 變更
第52條確立了如下原則：如果工程師認為可用，則額外工程要根據合同中載明的單價和價錢估價。如果合同不包含可用于變更工程的單價和價錢，則第52條規定，合同中的單價和價錢只要合理應成為估價的基礎；如果不合理，在工程師同業主和承包商適當協商后，由工程師和承包商協商確定合理的單價和價錢。若雙方不能取得一致，應由工程師確定他認為合理的單價和價錢，并隨即通知承包商，并將通知的一個副本交給業主。
上述單價和價錢通常列在工程量清單中構成合同的一部分，其中一般包括利潤。因此，承包商最好根據第51和52條提出索賠，而不要根據僅付“費用”不給利潤的條款，例如第12條。
工程師指示的額外工程如果妨礙了承包商在規定的竣工時間之前完成工程或工程的任何一個區段，也允許承包商要求延長時間，并因為工作時間超過了合同的規定而要要求得到經濟補償。
(iii) 通知的要求
任何一項索賠均需在工程師指示發出后14天內，除省略工程之外，變更工程開始之前，由承包商書面通知工程師其索要額外付款或改變單價或價錢的意向。如果不遵守此項通知要求，根據51和52條提出的索賠將被拒絕。這項要求是對53條中通知和保存當時記錄要求的一個補充。
（2）工程師不承認的變更
第67條“爭端的解決”規定爭端的解決最終依靠的是國際仲裁。第67.3款規定，如果訴諸仲裁，則“仲裁員有權公開、審查并修改工程師的任何決定、看法、指示、判定結果、證書或估價結果。”由此可以得出結論，只要工程師向承包商發出指示，承包商認為此指示構成一項變更，而工程師卻拒絕承認如此，則工程師的指示（以及他的其它決定或觀點）在提交仲裁時就要公開、由他人審查和修改。第67條規定仲裁員是合同的最終解釋人。仲裁員將確定工程師的指示是否構成變更（或者根據業主的請求，確定工程師認為是變更的指示是否為事實上的變更）。如果仲裁員在準確解釋合同之后確定工程師指示的工程已超出工程原有的范圍，已構成事實上的變更，則承包商有權要求支付此項工程的款項。付款的基礎與假設工程師根據第51條本應承認該工程為變更的情況相同。
當承包商請求工程師為某項變更發出指示，而工程師拒絕，并且額外工程事實上必要時，可能會出產生承包商是否可以在沒有工程師發出書面指示的條件下根據第51條提出索賠的問題。然而，根據英國法律中范圍很廣的仲裁條款（類似于FIDIC條件中的第67條），盡管事實上不存在書面指示，仲裁員也可以在這種情況下裁定付款給承包商。
在實踐中，如果仲裁員確定工程超出了承包商工程的原有范圍，常常會有工程師的一封信或其它書面函件、或工程師簽字的文件或承包商未被工程師否認的對工程師口頭指示進行書面確認的文件，所有這些往往被作為必要的書面指示。來源：
然而，只要同工程師就一個指示是否構成變更有不同看法，承包商就應按第52.2款以及第53條馬上將其索賠意愿通知工程師，同時還要說明是哪項工程已經完成（同時按第53.2款保存好當時記錄支持其索賠要求）。工程師不承認的索賠引起的實際困難是該項索賠連同爭議中所有其它索賠加在一起，從費用和時間耗費上來看并不值得為了修正工程師的看法而訴諸仲裁。（假定上述索賠未能按第67.1款由工程師解決，或按第67.2款友好協商解決。）這個困難是一切未被工程師接受的索賠所固有的，因而使用FIDIC條件的合同由公正無私的工程師來管理和執行，而業主要尊重工程師的作用，這兩點就顯得十分重要。
（造價）
在承包商看來，FIDIC條件中有關額外或增加工程的變更指示有兩種類型：第一種，工程師指示承包商完成工程，實際上需要做出變更，工程師也承認需要做出變更；第二種，工程師指示承包商完成，實際上需要做出變更，但工程師不承認有做出變更的必要。
第51和52條中寫入的條款只能讓這兩條處理第一種類型的變更。這兩條在起草時假定了工程師會毫無遺漏地認識到何時需對工程做出變更并及時發出指示。但是這兩條并沒有意識到需要做出變更讓承包商取得額外的付款，然而基于下面要提到的理由，工程師關于他自己的指示是否構成變更的決定并不是最終的，對承包商沒有約束力。結果，事實上就出現了第二種變更，即工程師命令承包商完成某種實際上的需要，但工程師卻不承認需要變更的工作。雖然第二種變更更容易產生爭議，但也容易成為承包商提出索賠的根據，下面先討論第一種變更，因為第51和52條對此有明文規定，并且第二種變更的基本因素同第一種變更的基本相同。
（1）工程師承認的變更
(i) 書面指示的要求。
第51.2款要求變更由工程師發出指示。該款規定：“承包商在沒有接到工程師指示時不得進行任何變更”，而且按第2.5款，工程師的指示必須書面發出，結果工程師的書面指示通常構成支付工程變更款的先決條件。但是，第2.5款并沒有規定書面指示的具體形式。例如，工程師簽了字的圖紙或同工程師開會的備忘錄經他簽字之后就行了。工程師的書面指示還可以先由他口頭發出，然后再于該指示執行之前或之后由他書面確認，例如，可由工程師簽發期中付款證書來確認，讓業主向承包商支付變更工程款。
工程師的口頭指示不一定非要工程師本人書面確認。如果在發出口頭指示7天之內，承包商書面向工程師確認，而且該確認在7天之內未遭到工程師的書面否定，則該口頭指示就可以認為是工程師的指示。這樣，承包商寄給工程師的確認信在適當的場合也可以滿足這種指示的要求。 (ii) 變更
第52條確立了如下原則：如果工程師認為可用，則額外工程要根據合同中載明的單價和價錢估價。如果合同不包含可用于變更工程的單價和價錢，則第52條規定，合同中的單價和價錢只要合理應成為估價的基礎；如果不合理，在工程師同業主和承包商適當協商后，由工程師和承包商協商確定合理的單價和價錢。若雙方不能取得一致，應由工程師確定他認為合理的單價和價錢，并隨即通知承包商，并將通知的一個副本交給業主。
上述單價和價錢通常列在工程量清單中構成合同的一部分，其中一般包括利潤。因此，承包商最好根據第51和52條提出索賠，而不要根據僅付“費用”不給利潤的條款，例如第12條。
工程師指示的額外工程如果妨礙了承包商在規定的竣工時間之前完成工程或工程的任何一個區段，也允許承包商要求延長時間，并因為工作時間超過了合同的規定而要要求得到經濟補償。
(iii) 通知的要求
任何一項索賠均需在工程師指示發出后14天內，除省略工程之外，變更工程開始之前，由承包商書面通知工程師其索要額外付款或改變單價或價錢的意向。如果不遵守此項通知要求，根據51和52條提出的索賠將被拒絕。這項要求是對53條中通知和保存當時記錄要求的一個補充。
（2）工程師不承認的變更
第67條“爭端的解決”規定爭端的解決最終依靠的是國際仲裁。第67.3款規定，如果訴諸仲裁，則“仲裁員有權公開、審查并修改工程師的任何決定、看法、指示、判定結果、證書或估價結果。”由此可以得出結論，只要工程師向承包商發出指示，承包商認為此指示構成一項變更，而工程師卻拒絕承認如此，則工程師的指示（以及他的其它決定或觀點）在提交仲裁時就要公開、由他人審查和修改。第67條規定仲裁員是合同的最終解釋人。仲裁員將確定工程師的指示是否構成變更（或者根據業主的請求，確定工程師認為是變更的指示是否為事實上的變更）。如果仲裁員在準確解釋合同之后確定工程師指示的工程已超出工程原有的范圍，已構成事實上的變更，則承包商有權要求支付此項工程的款項。付款的基礎與假設工程師根據第51條本應承認該工程為變更的情況相同。
當承包商請求工程師為某項變更發出指示，而工程師拒絕，并且額外工程事實上必要時，可能會出產生承包商是否可以在沒有工程師發出書面指示的條件下根據第51條提出索賠的問題。然而，根據英國法律中范圍很廣的仲裁條款（類似于FIDIC條件中的第67條），盡管事實上不存在書面指示，仲裁員也可以在這種情況下裁定付款給承包商。
在實踐中，如果仲裁員確定工程超出了承包商工程的原有范圍，常常會有工程師的一封信或其它書面函件、或工程師簽字的文件或承包商未被工程師否認的對工程師口頭指示進行書面確認的文件，所有這些往往被作為必要的書面指示。來源：
然而，只要同工程師就一個指示是否構成變更有不同看法，承包商就應按第52.2款以及第53條馬上將其索賠意愿通知工程師，同時還要說明是哪項工程已經完成（同時按第53.2款保存好當時記錄支持其索賠要求）。工程師不承認的索賠引起的實際困難是該項索賠連同爭議中所有其它索賠加在一起，從費用和時間耗費上來看并不值得為了修正工程師的看法而訴諸仲裁。（假定上述索賠未能按第67.1款由工程師解決，或按第67.2款友好協商解決。）這個困難是一切未被工程師接受的索賠所固有的，因而使用FIDIC條件的合同由公正無私的工程師來管理和執行，而業主要尊重工程師的作用，這兩點就顯得十分重要。
（造價）
