法律視角下談招標投標中廢標權之行使
發布時間：2010-01-14 共1頁
[摘要]在對投標書的初步評審中，招標人可以基于法律規定和招標文件的約定宣布某項標書作廢，甚至可以拒絕所有投標。但是，基于誠實信用原則和進行程序性約定的需要，招標文件具有一定的法律約束力。這使招標人的廢標權行使需要具備一定的條件。實踐中存在廢標權濫用的現象，對廢標權的行使應從實體和程序兩方面加以限制，以保護相對人的合法權益。
[關鍵詞]招標投標 廢標權 權利限制
招標投標作為一種重要的競爭性締約方式目前在經濟活動領域中被廣泛使用。在招標活動中，招標人須經過評議從不少于三家的投標人中選擇最具競爭力者，與之按照投標書的內容訂立合同，而其他的投標人則因競爭失敗而喪失合同機會。在此過程中，包括開標前、評標中、推薦候選中標人到最后確定中標人之前，招標人都可以根據一定的標準宣布某項投標為廢標，在某些情況下甚至可以否定所有投標。招標人的廢標權是否被正當的行使，不僅關乎招標投標活動能否順利進行也關系到投標人權益的保護，因此有必要加以分析。
一、廢標權的法理分析
廢標權是一項法定權利，其性質首先與招標行為的法律性質密切相關。按照要約承諾的合同訂立方式分析，一般認為招標公告是要約邀請，其目的在于喚起對方向自己發出要約，是當事人訂立合同的預備行為，并不能因相對人的響應而成立合同。而投標一般被定性為要約，要約被承諾之后合同成立，要約人就要受要約的約束。對于要約行為受要約人沒有承諾的義務，招標人理論上可以拒絕所有投標，這體現了民事活動最基本的意思自治原則。招標人在初步審查后將某項投標宣布為廢標，不再進一步進行評審，還可以提高招標工作的效率。但招標投標作為特殊的合同締結方式追求競爭的公平性，招標人如果任意廢標，無疑會極大地破壞招標本身的程序價值。招標人發布招標公告或發出投標邀請書表達招標意向，并向有興趣的供應商提供內容更為具體詳細的招標文件，一般認為，招標文件是招標公告或招標邀請的具體化，仍然是要約邀請。但招標文件是否沒有絲毫的約束力呢？
招標文件的約束力有兩方面。第一，合同締結過程中雙方當事人應遵守誠實信用原則，有效的要約邀請不能隨意違反。對于招標人，招標文件的部分內容已經構成了允諾，即招標人將按照招標文件的規定進行招標，招標人在以后的招標中不得隨意更改招標文件的內容。這使投標人有理由相信經過招標程序的運作，與評議出的符合招標文件要求的中標人簽訂合同構成招標人的一項義務。投標人基于對此的信賴而改變了自己的處境，例如支付了一定的調查費用，則招標人如果違背誠實信用原則，對投標人所遭受的損失應承擔締約過失的賠償責任。但是當出現不可抗力、履行不能或雙方定有免責條款的情況下該責任可能免除。例如《世界銀行貸款項目（貨物）國際招標文件范本》規定：“投標者應承擔與投標的準備和提交有關的一切費用。（招標者名稱）在任何情況下，且不論招標進行或結果如何，對這些費用概不負責。”但從維護社會秩序、公共道德和利益的需要出發，免責條款的效力應受到必要的限制。投標人依照招標人的允諾而行事，除非招標人能夠證明投標人不可能具備中標的能力（履行不能）或者有其他法定免責依據，其因故意或者重大過失導致招標取消的行為給投標人造成的信賴利益損失應負責賠償。如果招標文件明確規定合同將授予符合一定條件的最低報價者，該招標文件實質上將構成要約，招標人承擔締約過失責任的依據將更明顯。第二，招標文件對招標活動本身做出的程序性約定構成雙方契約。對于投標人，招標文件的部分內容在投標人投標后具有一定的法律效力。例如招標文件中一般規定有投標人須知條款，投標行為實質上構成對這一條款的許諾，這一約定對雙方都有約束力。
投標人信賴招標允諾的風險一般情況下應由投標人自己承擔，但并不排除需要由招標人承擔責任的情況存在。一旦招標程序開始，雙方都要承擔一定的權利義務。招標文件具有約束力，投標文件也有約束力。本來投標作為要約，如果完全按照要約承諾的理論分析，在被承諾之前可以撤回。但為了保證招標活動有序進行，法律規定投標不能撤回，并允許通過交納投標保證金來強化這一點。雙方彼此的權利義務使整個招標活動具有了法律意義，招標人在招標活動中的廢標權也不能夠任意行使。
二、廢標權的行使條件
一項投標被宣布為廢標，該投標人就喪失了合同機會。招標一般經過初評和細評兩個階段，之后由評標委員會推薦出中標候選人，經招標人最后審查同意，發出中標通知書，并在規定的時間內簽訂合同。廢標決定一般在初評階段做出，經過初評一項投標書被認定為有效的投標之后，評標委員會再進行詳細的審查和評估，在細評階段不能中標的標書不是廢標，而成為落標（unsuccessful Bids）。但即使經過初評的有效投標以及被選中的投標仍有可能被宣布作廢，這主要是出現招標活動被取消和因某種原因中標被宣布無效的情況。從所涉及的范圍來看，廢標可以是對某項投標的否決，也可以是全部否決；根據具體的適用條件，又可以將廢標權分為法定的應當廢標、法定的酌情廢標、約定條件的廢標。法定的應當廢標是指在一定條件下招標人（招標委員會為其授權代理人）應當根據法律規定做出廢標的處理；法定的酌情廢標賦予招標人一定的自由裁量權，規定其在一定的法定條件出現時可以否決某項或全部投標；另外招標方可以在招標文件中規定一些將被視為廢標的特殊事由，這可以視為是雙方的約定。
針對可能發生廢標的情況，以下從全部廢標和單項廢標的適用條件進行概況和評析。
（一）全部廢標的適用條件對于招標人廢標的法定事由，我國《招標投標法》沒有全面明確的規定。而《政府采購法》第36條對全部廢標的法定條件做出了較為全面簡潔的概括。結合我國及國際上招投標方面的法律文件，導致所有投標作廢的情況主要有以下幾種：
1、投標人少于三個。招投標方式之所以被歡迎就在于其競爭性，從多人博弈模型的貝葉斯均衡解中可以得出，投標人越多，招標人能得到的價格越低。換言之，投標方的出價將越來越逼近自己的底價。因此投標人少于三個將使招標失去了其競爭意義，招標可以因此取消，出現這種情況招標人應當分析原因，重新招標。
2、出現影響招標公正的違法、違規行為的。這里的違法、違規行為必須對整個招標活動產生影響。如果該行為沒有影響到整個招標活動的公正性，招標人只能對其進行個別的處理。影響公正的違法、違規行為的含義非常廣泛，如投標人以他人名義投標、串通投標或以其他弄虛作假方式投標的，投標人做出試圖影響招標人評估投標、比較投標或決定授予合同的任何努力（包括但不限于行賄、脅迫等）的，招標代理機構、招標人或評標委員泄露秘密、進行實質談判、自行確定中標人、接受賄賂的等等。這些行為如果發生在中標結果確定前，招標方可以取消招標活動，如果已經影響到了招標結果，招標人應該宣布中標無效，是另行確定中標人還是重新招標需要在法律規定范圍內酌情處理。
3、投標人的報價均超出了預算，招標人不能支付的。投標人的最低報價如果超出了預計的合同金額，可以視為招標人履行不能，評標委員會可以因此否決全部投標。
4、出現重大變故，致使招標項目不得不取消的。重大變故的事由應依照不可抗力的概念加以界定，如果做出約定也應本著公平合理的原則。
（二）單項廢標的適用條件開標后，招標人對標書進行形式和內容上的初步審查，以確定訪投標是否符合招標文件的基本要求、是否在實質上響應了招標，如果不符臺條件則宣布恢標為廢標。單項廢標也包括中標之后才發現中標人不符合中標條件，將中標結果取消另行確定中標人或者另行招標的情形。對于一項標書的評審一般從商務、技術、價格和業績四個方面進行，其廢標條件各不相同。
1、商務評審中適用的廢標條件。主要包括：第一，投標書不符合基本的形式要求。包括投標書來密封、未同時加蓋企業和法定代表人或法定代表人委托的代理人的印鑒、內容不全或數據模糊辨認不清、逾期送達、投標企業未參加開標會議等等。標書如果有計算上的重大錯誤，招標人可以糾正。并迅速通知該投標人，如果投標人拒絕，則可能導致度標。拒不按照要求對投標文件進行澄清、說明或者補正的，評標委員會可以否決其投標。第二，投標不符合商務方面的一般要求。如投標人資格條件不符合國家有關規定或者是招標文件的要求、投標人投提供符合要求的資信證明或擔保、國內投標人沒有按其注冊的經營范圍參與投標、投標有效期不足或項目完成期限超過規定的期限、分包方案和分包協議希完備、投標書不能滿足招標文件中注明的“如不滿足按廢標處理”的商務條款和條件或帶有不能接受的保留意見等。
2、技術評審中適用的廢標條件。如果投標文件明顯不符合技術規范、技術標準要求，可以認定該投標文件與招標文件存在重大偏差，未能對招標文件做出實質響應。這主要指投標書不滿足招標文件技術規格部分主要參數和偏差范圍。投標文件載明的貨物包裝方式、檢驗標準和方法等不符合招標文件的要求，也視為是重大偏差。投標人復印招標文件的技術規格作為其投標書的一部分可導致廢標。
3、價格評標的廢標條件。主要指投標人以低于其個別成本報價競標的情況。由于預先確定標底的做法在客觀上存在不利于競爭的消極作用，如果一項投標與其他投標相比條件異常的低，招標人應首先考慮要求投標人對其遵守參加投標的各項條件和履行合同的能力做出保證，如交納投標保證金和履約保證金。在評標的全過程中，若需要對價格問題進行澄清，應通過書面方式進行，不得以任何理由以口頭方式澄清，否則可導致廢標，更不允許借機對商務條款、技術規范、價格等實質性內容進行修改。
另外，在出現只涉及到個別投標人的違法、違規行為，但沒有對整個招標活動構成不可挽回的影響時，招標人應當拒不接受該投標人的投標書。在中標之后招標人仍然可以取消中標，這主要是出現了因不可抗力致使招標人無法履行合同、中標人預期明示或默示違約、中標人已不再能滿足所要求的資格標準、中標人的生產活動違反環保規定而不能繼續履行等情況。由于招標活動已經完成，合同已經成立。中標之后取消中標的情況屬于合同履行中的問題，在此就不逐一分析。
以上對廢標權適用條件的概括中，除了法定的必須廢標的情況外，大部分情況下招標人自已是有權酌情決定是否廢標的，同時招標文件中也可以做出大量的這方面的約定，這使得實踐中出現了許多廢標權濫用的情況，因此有必要對廢標權濫用的情形采取限制措施。
三、對廢標權使用的限制與法律救濟
法諺曰：“有權利，斯有救濟”。雖然招標人可以在招標過程中廢除一項投標，但本著誠實信用的原則，這一權利不宜輕易行使，招標人必須證明其拒絕候選人或投標人具有正當性，特別是拒絕所有投標的情況。當投標人基于合理的信賴參與招標投標活動并投人大量的時間、精力和資金后，其應該獲得公平合理的對待。雖然幾乎所有的關于招投標的琺律規定以及招標文件都規定招標人可以否決所有投標，但為防止投標人的合法利益不受侵害，有必要對招標人廢標權的行使加以限制，防止招標人的權利濫用。對廢標權的限制可以從實體和程序兩方面來考慮。
第一、對廢標權適用條件的實體性限制。首先，招標人不得在招標文件中提出不合理的廢標條件。如《政府采購法》第22條規定：“采購人可以根據采購項目的特殊要求，規定供應商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。”這可以防止招標人以投標不符合招標文件要求為借口而任意廢標。其次，不得將因招標人自身過錯而導致的后果轉嫁給投標人。WTO《政府采購協議》規定：“如完全是因采購實體處理不當而造成延誤。致使招標文件所指定的辦事機構逾期收到投標書，則供應商不應受罰。”再次，招標人決定拒絕全部投標應尤為慎重，個別情況下要對投標人進行補償。例如《國際復興開發銀行貸款和國際開發協會信貸采購指南》規定：“通常招標文件中規定的借款人可以廢除所有的投標。但拒絕所有投標只有在缺乏有效的競爭，或者所有投標書都未對招標文件做出實質性響應的情況下才是正當的。缺乏競爭不應當只以投標人的數量來確定。”在一項國際競爭性招標采購水泵的項目中，經過初審符合技術要求的投標只剩下一份。這家廠商認為他已為投標花了不少時間和金錢，他的投標報價合理，符合要求，應被授予合同。而且如果重新投標，由于他的報價已為人所共知，將使他處于不利地位。世行認為該投標人所持理由充分，因而不同意借款人重新招標。該條還明確指出不允許單純為了得到更低的價格而拒絕全部投標，并在同樣條件下重新招標。
第二、對廢標權行使的程序性限制。首先，評審過程中出現拒絕所有投標的情況，應履行一定的批準程序。如《聯合國國際貿易法委員會貨物、工程和服務采購示范法》第12條規定：“經…（頒布國指定的一個審批機關）批準后，在招標文件或在征求建議、報盤或報價的其他文件中有些規定的情況下，采購實體可在接受一項投標、建議、報盤或報價前的任何時候，拒絕全部投標、建議、報盤或報價。”其次，行使廢標權前某些情況下招標人應盡善意的提醒和告知義務。例如，由于招標活動競爭激烈，有時投標人會出現一些明顯的計算上的錯誤，此時招標人應履行告知義務，給投標人以改正的機會。如WTO《政府采購協議》第13條規定：“不得因給予投標人在開標和簽訂合同之間改正由于粗心造成錯誤的機會而產生任何歧視性做法。”再次，廢標決定一旦做出應盡可能迅速地通知相應的供應商，減少其商業損失。全部廢標的決定做出后應迅速通知所有投標人。如《聯合國國際貿易法委員會貨物、工程和服務采購示范法》規定：“拒絕全部投標、建議、報盤或報價的通知應迅速遞交到提交了投標書、建議書、報盤或報價的所有供應商或承包商。”最后，應提供給被廢標的投標人以事后的救濟程序。包括及時對投標人的詢問、質疑做出答復，應利害相關人的要求對廢標行為進行行政監督和提供司法審查的機會。
四、結束語
綜上所述，廢標問題必須引起我們的高度重視，一方面需要我們不斷提升招標人、招標代理機構、評標專家的業務素質與專業水平，規范招標投標中各個環節的工作，另一方面招標人也必須采取相應措施來積極面對這個問題，不斷汲取已有的經驗和數訓，提高編標人員的工作水平與責任心，在競爭中磨練提高自己的投標水平，從真正意義上斷絕產生廢標問題的各種源頭，還招標投標活動一個公平、公正的競爭環境。
參考文獻：
[1]王利明：《違約責任論》[M]，北京，中國政法大學出版，2000.
[2][美]L.L.富勒著、韓世遠譯：《臺同損害賠償中妁信賴利益）[A]，北京，中國法制出版社，2000.
[3]張維迎《博弈論與信息經濟學）[M]，上海，上海三聯書店＆上海人民出版社，1996.
[4]中華人民共和國財政部編：《國際復興開發銀行貸款和國際開發協舍信貸采購指南》，北京，清華大學出版社，1995年1月第2.59條，1997.
[5]何紅鋒：《工程建設中的臺同法與招標投標法》[M]，北京，中國計劃出版社，2002.
[6]樓繼偉：《政府采購》[M]，北京，經濟科學出版杜，1998.
