探討公路BOT項目中的法律風險與防范
發布時間：2010-01-14 共2頁
隨著各地政府逐步開放公路領域的融資渠道，越來越多的國內外投資商通過BOT融資模式承接中國各地的公路項目。由于特許經營領域法律法規的欠缺，以及投資商和各地政府在該領域操作經驗的普遍匱乏，公路特許經營項目往往在立項手續、特許經營權授予、特許經營及相關合同的簽訂及履行過程中出現種種紛爭和矛盾，從而影響到合同的正常履行，有些項目甚至影響到特許經營權的合法性和融資機構對該項目的支持。為維護投資商在公路BOT項目中的合法權益，筆者根據有關客戶在公路BOT項目中所遇到的相關法律問題和法律風險進行簡要分析，以期引起其他投資商的注意。
BOT 項目的合法性問題
對于投資商來說，公路BOT 項目的首要問題就是要確保 BOT 項目的合法性。若在此方面存在瑕疵，將會動搖整個BOT合同的基石，給投資者帶來巨大的潛在法律風險。投資商可主要從以下幾個方面對BOT項目的合法性進行審查：
立項核準文件的合法性。比如是否經有審批權限的機關核準為經營性公路項目、是否存在立項文件的內容與實際操作不一致的情形，等等。在實踐中存在著一些須經國務院及其相關部門核準的重大公路項目只有地方政府的核準批文的情形，因此，投資商投資之前最好對立項文件的合法性進行嚴格審查，若出現上述情形，須對立項文件進行補充和完善。有的公路項目中，由于一開始并未核準為經營性公路，而在項目實施過程中采用了BOT的實施模式，就會存在立項文件的內容與實際操作不一致的情形，此時須根據實際操作情況調整立項文件。
特許經營權授予文件的合法性。包括授權主體是否合法，被授權主體是否合法，授權文件的形式是否合法。實踐中有些地方公路BOT項目是由地方交通主管部門出具特許經營權授予文件，由于相關法律法規規定公路收費權必須由有批準權限的人民政府授予，因此，在公路項目中，僅有當地相關交通主管部門批準授予特許經營權的文件是不夠的。 BOT 項目建設用地文件的合法性。投資商應注意審核建設用地文件是否符合建設用地審批權限的規定。實踐中，地方政府須報國務院及其相關部門批準的建設用地批準文件往往滯后，這對于項目建設進度會產生直接的影響，若在簽署BOT合同中尚未取得有關建設用地的相關批文，投資商可在BOT 合同中設定相應限制性條款，要求地方政府及時取得相應用地批準文件。
BOT 項目其他相關文件的合法性。比如規劃設計審批文件，包括但不限于初步設計文件、施工圖文件審批的合法性，以及該等文件與可行性研究報告的一致性審查。另外，投資商為外國投資者的，須注意是否符合《外商投資產業指導目錄》等相關外商投資的法律法規的規定。這關系到外商投資 BOT 項目設立項目公司的模式問題。BOT 合同及其相關合同的整體架構安排問題 項目管理者聯盟文章，深入探討。
公路BOT項目通常涉及多方參與者相互之間簽訂的多種合同，主要有政府與項目公司或投資商之間的BOT 合同（特許協議），銀行與項目公司的貸款合同和擔保合同，政府對貸款銀行的安慰函，投資商（股東）之間的合作合同和相關章程，投資商對貸款銀行的完工擔保合同，項目公司和建筑承包商之間的建設工程合同，項目公司和維修運營商之間的運營維修合同，項目公司與保險公司之間的保險合同，項目公司和供應商之間的供貨合同，項目公司和公路使用客戶之間的服務合同，等等。BOT項目中的各個角色都希望盡可能分散、減少和消除風險，安全獲得理想回報。
通過 BOT 合同及其相關合同的整體安排，充分保護投資商在 BOT 項目中的利益，是各投資商投資 BOT 項目的必然要求。這一要求可以通過嚴密完整的法律文件架構及內容設計和安排得以實現。
