土地登記代理人相關(guān)法律知識：代理制度與侵權(quán)行為
發(fā)布時間：2010-01-14 共2頁
（二）代理責(zé)任、無權(quán)代理責(zé)任以及連帶責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任
《民法通則》第63－68條多處規(guī)定了當(dāng)事人的民事責(zé)任，其中涉及代理人的責(zé)任、無權(quán)代理人的責(zé)任、被代理人和代理人的連帶責(zé)任以及第三人和代理人的連帶責(zé)任，其承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)有所不同，本文只對與本文宗旨相關(guān)的代理人的責(zé)任、無權(quán)代理人的責(zé)任、被代理人和代理人的連帶責(zé)任進行考察、分析。
1、代理責(zé)任的性質(zhì)。《民法通則》第63條在第1款承認了代理制度之后，緊接著在第2款后半段規(guī)定：“被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任”。這里被代理人所要承擔(dān)的“民事責(zé)任”，并非《民法通則》第六章第106條規(guī)定的一般意義上的民事責(zé)任，[28]而是指法律效果的歸屬，包括取得的權(quán)利和負擔(dān)的義務(wù)，均歸屬于被代理人。[29]其揭示出了代理的性質(zhì)和法律效果。而且第65條第3款規(guī)定的因被代理人授權(quán)不明而由其對第三人承擔(dān)的民事責(zé)任，以及第66條第1款在追認無權(quán)代理后所承擔(dān)的民事責(zé)任，當(dāng)亦同此解。
2、無權(quán)代理責(zé)任的性質(zhì)。《民法通則》第66條規(guī)定了無權(quán)代理制度。無權(quán)代理就是指“無代理權(quán)人依代理人名義而為法律行為”，[30]無權(quán)代理行為是效力未定的代理行為，如果本人沒有行使追認權(quán)，便系無效代理，會承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。該條第1款規(guī)定的“未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任”就是無權(quán)代理責(zé)任，其法理依據(jù)何在，見解不一，“解釋上是指產(chǎn)生因無效法律行為而導(dǎo)致的信賴損失賠償，還是在一定情形可以是履行利益，或者在一定情形由相對人選擇履行賠償或者由代理人負擔(dān)履行義務(wù)，尚屬疑問”。[31]
早前的學(xué)者們認為是一種基于過失的契約外責(zé)任，相當(dāng)于侵權(quán)責(zé)任，承擔(dān)賠償責(zé)任，但其不足以保護第三人利益，后來德國學(xué)者耶林解釋為締約上的過失，進而巴卡等人創(chuàng)設(shè)了“默示的擔(dān)保契約說”來解釋行為人對第三人責(zé)任的依據(jù)，即無權(quán)代理行為人對其行為作出了一種默示擔(dān)保：如果不被追認即由行為人承擔(dān)責(zé)任。 [32]
那么，無權(quán)代理人承擔(dān)的責(zé)任之性質(zhì)，是否為上述學(xué)者理論所言的相當(dāng)于侵權(quán)責(zé)任？我國學(xué)者贊同這種觀點，但又認為“略嫌不足”。[33]而臺灣學(xué)界和實務(wù)界則普遍認為，無權(quán)代理人之責(zé)任，系直接基于民法之規(guī)定而發(fā)生的特別責(zé)任，，并不以無權(quán)代理人有故意或者過失為要件，是屬于所謂原因責(zé)任、結(jié)果責(zé)任或無過失責(zé)任之一種，而不是基于侵權(quán)行為的損害賠償，性質(zhì)上屬于為保護善意相對人而特設(shè)的法定擔(dān)保責(zé)任。[34]大陸與臺灣學(xué)界的這種結(jié)論上的差異，是與臺灣民法界對違法行為的類型采用“三分法”和大陸民法學(xué)界采用的“二分法”密切有關(guān)的。
除了承擔(dān)損害賠償責(zé)任外，是否可以由無權(quán)代理行為人對第三人承擔(dān)合同上的責(zé)任（包括履約義務(wù)和違約責(zé)任），也有不同見解。臺灣學(xué)者和實務(wù)界否定之，認為其為行為時，已經(jīng)明確表示其行為并不是為自身的行為，而是以本人的名義所為，并不因本人的否認，而發(fā)生法律行為主體的變更，此時無權(quán)代理人并無履行契約的責(zé)任。[35]我國學(xué)者則以法律上承認得不到追認的無權(quán)代理行為是行為人自己的行為為由，將巴卡的學(xué)說擴張解釋為：如果不被代理人追認，自己將作為合同的一方當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)或責(zé)任。[36]這種見解對于保護合同善意第三人有著積極意義，也與《德國民法典》的規(guī)定相一致。[37]
3、對《民法通則》第67條的分析。前已分析，上述三種意見對被代理人和代理人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的法律依據(jù)就是《民法通則》第67條。前已論及，該條規(guī)定的基本目的，是將“違法行為”排除在可被代理的行為之外。在此意義上，有兩層意思：一是，代理人為違法行為時，不能適用代理責(zé)任，而由被代理人承擔(dān)代理行為的法律效果；二是，由于無權(quán)代理行為是效力未定的行為，可以經(jīng)被代理人追認而產(chǎn)生代理責(zé)任的法律效果，故被代理人的違法行為縱使經(jīng)被代理人追認，也不發(fā)生代理行為的法律效果，因為無權(quán)代理構(gòu)成要件的前提是行為人以代理人的名義為“法律行為”，并非為“違法行為”，因此違法行為也沒有無權(quán)代理責(zé)任的適用余地。
德國和臺灣地區(qū)現(xiàn)行的民法典關(guān)于代理制度的法條中都沒有相類似的規(guī)定，那么，我國《民法通則》在“代理”一節(jié)中作出此規(guī)定，到底意味著什么呢？按我國民法學(xué)界對違法行為類型的“二分法”來理解，其行為責(zé)任分為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任兩種。第67條規(guī)范的法律后果是“負連帶責(zé)任”，這是本條的關(guān)鍵詞，本文結(jié)合違法行為的兩種責(zé)任形式作進一步分析。
1、代理人和代理人不會因為代理人的違約行為承擔(dān)連帶違約責(zé)任。周知，大陸法系和英美法系國家民法典都堅持與肯定合同的“相對性原則”，基于此，違約責(zé)任也有相對性，其是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間即合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人不負違約責(zé)任，合同當(dāng)事人也不對其承擔(dān)違約責(zé)任。[38]從法條內(nèi)容可知，該條的“違法”是指代理事項的違法和代理行為的違法兩種情形，代理事項須經(jīng)由行為表示出來，故二者均屬行為違法情形，即客觀違法。限于本點所論，即使被代理人授意代理人為違約行為，也不會產(chǎn)生由二者承擔(dān)與“違約責(zé)任”相悖的連帶責(zé)任；即使代理人自為違約行為，也是針對被代理人而言的違約行為，這是一種內(nèi)部關(guān)系，而代理人與相對人之間沒有合同基礎(chǔ)關(guān)系，二者無違約可言。故在違約行為框架內(nèi)，沒有代理人和被代理人適用連帶責(zé)任的余地。
2、該條只能適用于共同侵權(quán)行為。代理事項和代理行為違法將不產(chǎn)生代理責(zé)任的適用，因為被代理的行為須為合法的法律行為，而無權(quán)代理未經(jīng)被代理人追認，將由行為人一人承擔(dān)法定的民事責(zé)任，二者均不會發(fā)生連帶責(zé)任之后果。[39]代理人知道被代理事項違法仍然進行、被代理人明知代理行為違法不作反對表示的，均屬代理人和被代理人的主觀情形，因代理人的實行行為造成相對的損害，符合一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件，二者對事務(wù)或者行為的違法性都是清楚的，具有主觀上故意的意思聯(lián)絡(luò)，符合《民法通則》第130條“共同侵權(quán)行為”的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)歸屬于侵權(quán)行為法調(diào)整范疇。其責(zé)任構(gòu)成要件除以主觀故意為要素外，須以共同侵權(quán)人存在代理關(guān)系為特別要件。[40]所以，要認定被代理人和代理人對違法行為負連帶責(zé)任，必須將本條中的 “違法”之文義限縮解釋為“侵權(quán)”，方合乎因被代理人和代理人的故意致他人損害要承擔(dān)連帶責(zé)任之立法目的，亦才能保證體系的統(tǒng)一。我國學(xué)者亦認為此種行為給第三人或者其他人造成損害，在民法上應(yīng)負“連帶的侵權(quán)損害賠償之責(zé)”。[41]
3、也沒有其他責(zé)任的適用余地。按照違法行為“三分法”的觀點，代理行為的民事責(zé)任還可能有不當(dāng)?shù)美畟途喖s過失所生的責(zé)任。（1）不當(dāng)?shù)美畟颠€責(zé)任，實為物權(quán)人行使物上請求權(quán)的結(jié)果，也只由物之占有人負返還責(zé)任，代理人和被代理人不可能因為代理行為出現(xiàn)共同不法占有的法律事實，只會產(chǎn)生被代理人或代理人一方負返還責(zé)任，故沒有連帶責(zé)任的適用基礎(chǔ)。（2）按照發(fā)展后的通說，締約過失責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)是由法律直接規(guī)定的，不同于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。[42]我國《合同法》第42條規(guī)定了此種責(zé)任，但是該責(zé)任的適用，是以當(dāng)事人雙方有締約關(guān)系、產(chǎn)生信賴為前提，[43]只為締約雙方當(dāng)事人存在。代理人在締約中的行為，由被代理人承擔(dān)，即是代理事項或者代理人的代理行為違法，也是締約相對人對被代理人產(chǎn)生信賴關(guān)系，只有在無權(quán)代理不被追認時，才有無權(quán)代理人因“默示的擔(dān)保”原則承擔(dān)締約過失責(zé)任的可能，這些情形均不會產(chǎn)生連帶責(zé)任的適用。
本案中乙的侵權(quán)行為不適用代理責(zé)任，甲不會因代理責(zé)任而生連帶責(zé)任的適用。沒有證據(jù)表明甲對乙的侵權(quán)行為有授意和知而不止，其不應(yīng)對乙的行為負連帶責(zé)任。將一個人的行為所產(chǎn)生的法律后果歸屬于另外一個人的規(guī)定，為歸屬規(guī)范。[44]《民法通則》第67條規(guī)范歸屬的并非代理行為的法律效果，而是侵權(quán)責(zé)任。第一、二種意見認為乙的行為屬于可以被代理的行為，只是基于其違法行為對于所致?lián)p害負賠償責(zé)任，而甲是否參與是決定其是否承擔(dān)代理責(zé)任的基礎(chǔ)。其實，若代理行為違法，構(gòu)成的是違法行為，而非真正意義上的屬于法律行為之一的代理行為。所以前兩種意見所依理論邏輯不成立。第三種意見在承認被代理人沒有授意或參與或知而不止的前提下，認為代理人的“無權(quán)”行為乃為表見代理，行為人和被代理人依照《民法通則》第67條對行為人的侵權(quán)行為負連帶責(zé)任。
五、表見代理不適用本案來源：www.examda.com
周知，表代理，它是為保護第三人利益和交易安全之目的而設(shè)立，其定義為：“行為人雖無代理權(quán)，但善意相對人客觀上有充分理由相信行為人有代理權(quán)，并基于此項信賴與行為人為民事法律行為，其行為后果直接歸屬于被代理人的制度”。[45]表見代理由相對人來主張，有學(xué)者還主張賦予其選擇權(quán)，可以選擇被代理人承擔(dān)表見代理的代理責(zé)任，也可以選擇由無權(quán)代理人承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任，[46]以達成保護其信賴?yán)娴哪康模硪姶韺崉t又符合狹義無權(quán)代理責(zé)任的構(gòu)成要件，是為法條競合，當(dāng)然可由權(quán)利人選擇適用。
從定義中，表見代理的構(gòu)成要件有兩點要注意，一是行為人須以被代理人的名義與相對人為法律行為，二是行為后果直接歸屬于被代理人，即與代理責(zé)任性質(zhì)相同。本案中，乙的搬動丙之物品的行為，是在甲和丙均不知情的情況下而為，私心是要促成丙履行交付房租的合同義務(wù)，不能認定其是以甲的名義所為，也不能認定其有欲與丙發(fā)生法律行為的意思表示。即使將該行為認定為代理甲收取房租即代理甲接受丙的履行義務(wù)的法律行為，這種法律行為即為以被代理人名義所為的有效的代理行為，其法律后果也應(yīng)被代理人承擔(dān)，與表見代理的法律效果一樣，不會產(chǎn)生代理人和被代理人連帶責(zé)任的適用。
再從實然的角度看，我國《民法通則》沒有承認表見代理制度，第66條第1款第3句：“本人知道他人以本人的名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”的規(guī)定不屬于表見代理，應(yīng)歸入默示方式的代理權(quán)授予，從而構(gòu)成有權(quán)代理，而非表見代理。[47]而1999年的《合同法》第49條承認了表見代理，但將其限制在訂立合同時適用，除此之外，我國現(xiàn)行法律沒有其他法律行為可以適用表見代理制度的規(guī)范。顯然，本案中乙的行為不是在與丙訂立合同的過程中發(fā)生的，自然不能認定為表見代理行為，該行為的相對人不能對甲主張表見代理責(zé)任。
綜上，乙在代理行為中實施的行為是侵權(quán)行為，不能適用代理責(zé)任、無權(quán)代理責(zé)任和表見代理責(zé)任，甲沒有授意或知而不止，不是共同侵權(quán)行為人，依照《民法通則》第67、130條的規(guī)定，甲不對乙的行為負連帶責(zé)任。
[1] 李開國：《民法基本問題研究》，北京：法律出版社，1997年，頁132。
[2] 此處用的是“違法行為”，而單就“什么是違法行為？”此一問，就值得研究和反思，因各國對此規(guī)定的概念有異。如臺灣學(xué)者認為，違法行為分為三種：“違約行為、侵權(quán)行為和（違反）法律規(guī)定之行為”。（曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，頁204。）
[3] 得出這樣的結(jié)論，或許讓人感到意外，或許持上述三種意見者也會不同意，但除了這樣的結(jié)論，還能得出其他結(jié)論嗎？
[4] 江平（主編）：《中華人民共和國合同法精解》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，頁339。
[5] 同上注[4]，頁338；江平（主編）：《民法學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，200年，頁267。
[6] 黃立：《民法總則》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，頁398。
[7] 同上注[4]，頁174。
[8] 《中華人民共和國合同法》第235條前段：“租賃期間屆滿，承租人應(yīng)當(dāng)返還租賃物。”
[9] 江平（主編）：《民法學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，200年，頁84。
[10] 王澤鑒：《民法總則》（增訂版），北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，頁92。
[11] 同上注。
[12] 王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第一冊），北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，頁238。
[13] 王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》，北京：法律出版社，1996年，頁86。我國《民法通則》未明文肯認自助行為，但司法實踐中已經(jīng)借鑒適用。
[14] 《德國民法典》第231條：“因誤認為存在阻卻違法行為的必要條件而采取第229條所列舉行為的人，即使其錯誤非出于過失，仍應(yīng)對另一方負損害賠償義務(wù)。”
[15] 同上注[1]，頁198。
[16] 龍衛(wèi)球：《民法總論》，北京：中國法制出版社，2001年，頁638。
[17] 同上注[10]，頁443。
[18] 同上注[16]，頁472。
[19] 佟柔（主編）：《中國民法學(xué)·民法總則》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1992年，頁208。
[20] 同上注；上注[9]，頁182。
[21] 同上注[16]，頁478。
[22] 同上注[16]，頁479。
[23] 同上注[9]，頁181。
[24] 同上注[6]，頁390。
[25] 同上注[9]，頁182。
[26] 1991年臺上字第2340號判決，轉(zhuǎn)引自黃立：《民法債編總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，頁148。
[27] 同上注[1]，頁200。
[28] 我國學(xué)者據(jù)此將“民事責(zé)任”定義為：“民事法律關(guān)系中的義務(wù)主體違反法律規(guī)定的或者合同約定的民事義務(wù)，侵害民事權(quán)利主體的民事權(quán)利，依民法之規(guī)定而產(chǎn)生的一種法律后果”。同上注[9]，頁93。這種表述相當(dāng)繞口和羅嗦，簡言之，該定義將民事責(zé)任定位于基于民事違法行為而生之法律后果。
[29] 同上注[9]，頁96；同上注[16]，頁647。
[30] 同上注[10]，頁468。
[31] 同上注[16]，頁664。
[32] 王家福（主編）：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，北京：法律出版社，1991年，頁615。
[33] 同上注。
[34] 同上注[10]，頁470；同上注[26]，頁154。
[35] 黃立：《民法債編總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，頁154。
[36] 同上注[32]，頁616。
[37] 《德國民法典》第179條第（1）款：“以代理人的身份訂立合同的人，如果不能證明其有代理權(quán)，而且被代理人又拒絕追認的，合同另一方當(dāng)事人有權(quán)依其選擇責(zé)令代理人履行義務(wù)或者賠償損害”。
[38] 孫鵬：《合同法熱點問題研究》，北京：群眾出版社，2001年，頁246。
[39] 《民法通則》第65條第3款規(guī)定的由代理人對授權(quán)不明負連帶責(zé)任，其承擔(dān)主要責(zé)任的是被代理人，與第67條直接規(guī)定被代理人和代理人負連帶責(zé)任不同，至于代理人承擔(dān)的代理責(zé)任的法理依據(jù)何在，有疑義，但不在本文范圍。
[40] 臺灣學(xué)者王澤鑒先生認為，此種情形應(yīng)適用“雇用人侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定。（同上注[10]，頁443。）臺灣地區(qū)現(xiàn)行民法典第188條第1款前半段規(guī)定：“受雇人因執(zhí)行職務(wù)，不法侵害他人之權(quán)利者，由雇用人與行為人連帶負損害賠償責(zé)任。”而我國法學(xué)界和實務(wù)界將雇用人侵權(quán)責(zé)任定性為“雇傭（用）人損害賠償”，由雇傭（用）人承擔(dān)“替代責(zé)任”，非連帶責(zé)任。
[41] 同上注[32]，頁620。
[42] 王利明：《違約責(zé)任論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1996年，頁603～609。
[43] 同上注，頁605；同上注[4]，頁33。
[44] [德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2000年，頁671。
[45] 同上注[38]，頁164。
[46] 同上注，頁176～177。
[47] 梁彗星：《民法總論》，頁231。轉(zhuǎn)引自龍衛(wèi)球：《民法總論》，頁669～670。
