土地登記代理人叢書土地登記相關法規知識(一)
發布時間：2010-01-14 共2頁
第一部分 民法基本知識
第一章民法的概念和調整對象
第一節民法的概念
一、民法的概念
“民法”一詞最早來源于古羅馬的“市民法”（jus civile），其內容則來源于羅馬法的“萬民法”（jus gentium）。羅馬法是現代民法的基礎，包括市民法和萬民法。古羅馬早期，把調整本國公民相互之間關系的法律叫做“市民法”，而稱調整本國公民與外國人、外國人與外國人之間關系的法律為“萬民法”。后世法律學者一般認為，市民法是民法的語源，而萬民法則是民法的內容來源。公元6世紀東羅馬帝國皇帝查士丁尼主持將羅馬法整理編篡為四部法律，后世學者稱這四部法律為《查士丁尼國法大全》，又叫《民法大全》，市民法一詞，遂成為羅馬私法的同義語。
近現代大陸法系國家制定民法典也都是以羅馬法為藍本，其中尤以1804年《法國民法典》、1900年《德國民法典》和1907年《瑞士民法典》為典型。從歷史發展的角度看，雖然不同國家、地區在不同時期所需要和具備的民法在內容、體例上均有許多差異，但在調整商品經濟社會生活關系這一點上卻是相同的。由此，民事主體制度、所有權制度及債與合同制度成為各國民法的基本內容。
我國法律一直有著重刑輕民、民刑不分的傳統，真正現代意義上的民法文化與觀念尚付闕如。十一屆三中全會后，市場經濟不斷繁榮，法制建設大大加強。1988年《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）的頒布，標志著我國民事體系開始建立。《民法通則》第二條規定，我國民法是調整平等主體的公民之間、法人之間以及公民與法人之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。它是我國法律體系中一個獨立的法律部門，屬于基本法的范疇。近年來甚至有學者提出，民法應該與憲法相并列，高于其他部門法，是根本法之一。之后我國又頒布了一系列民事法律法規，尤其1999年《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）的頒布，表明我國的民事立法已進入一個新的發展階段。
二、民法與相關概念
民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律規范，要對其有明確的認識，必須理解與之相關的一些概念。
（一）公法和私法
公法與私法的劃分，是大陸法系自羅馬法以來的傳統。將眾多的法律部門，依照一定的觀點、標準加以歸類，組織形成秩序，稱為法律體系。而公法、私法是對法律體系最基本的劃分，把法律區分為公法和私法，是現代法治的基本原則。
關于公法、私法的劃分標準，主要有三種學說。第一，利益說。認為規定國家利益的為公法，規定私人利益的為私法。第二，意思說。認為規定權力者與服從者的意思的為公法，規定平等者的意思的為私法。第三，主體說。認為主體至少有一方是國家或國家授予公權者的是公法，主體是非國家或國家授予公權的平等者的是私法。以上學說標準歧異，難以同一。但大體規律卻不難尋見。
公法、私法的劃分，其意義在于：1）民事法律是私法而不是公法。承認并區分公法、私法，將引起法觀念的變革。公法的目的，在于保護、救濟私權，公法為私法而存在。2）私法神圣，即人民權利、個人權利、民事權利不可侵犯，沒有重大理由不得由公權力予以限制或剝奪。3）私法自治，即在民事生活領域，當事人可以自由決定他們之間的權利義務關系，原則上國家不得直接干預，只有在當事人間發生糾紛并不能協商解決時，國家才以仲裁者的身份出面干預；除此之外，全由當事人的自由意志和市場經濟客觀規律發揮作用。
（二）實質上的民法與形式上的民法
實質意義上的民法指所有調整平等主體的財產關系和人身關系的民事法律規范的總稱，不僅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法規，還包括判例法及相關的習慣法。
形式意義上的民法，僅指成文的以民法典命名的法律規范，如民法典和我國的民法通則。
實質意義上的民法與形式意義上的民法，其劃分原因在于法律規范本身的性質與立法的不完全一致性。立法者在調整社會關系時，可能基于立法便宜或其他技術性考慮，在有些不以民法命名的法律文件中規定有實質意義的民法規范。區分實質意義上的民法和形式意義上的民法，有助于我們準確把握民法的本質與外延。
（三）民法典與民法通則
民法典即大陸法系國家形式上的民法，它是指按照一定體例、結構，系統地將民法的各項具體制度編篡在一起的立法文件。大陸法系與英美法系由于歷史傳統、制度觀念上的差異，導致成文法與判例法的區別。英美法系國家沒有編篡民法典的習慣，而大陸法系國家多編篡有成文的民（商）法典，故大陸法系往往被稱為民法法系。
我國傳統上屬于大陸法系國家，清末變法以來，曾制定過數部民法典草案，國民黨政府時期制定的民法典現在仍然在臺灣地區實行。我國大陸地區建國以來一直沒有頒行一部統一的民法典。改革開放以來市場經濟發展的迫切需要，促使民事立法日益加快步伐。1986年，我國頒行了《中華人民共和國民法通則》。《民法通則》產生于經濟體制發生重大變化的時期，客觀上帶有因應急需的目的，因此條文簡略，結構單薄。但從內容上分析，它不僅包括民事活動的基本原則、民事主體制度、民事法律行為及代理制度等總則性內容，還包括了所有權及他物權制度、以合同和侵權行為為主的債權制度及人身權制度等民法典分則性內容。從這種意義上說，《民法通則》是我國目前相當于民法典的基本民事立法文件。
但《民法通則》畢竟只是對民事活動中的一些基本原則和基本制度作了極為簡略的規定，在社會主義市場經濟體制基本建立的今天，《民法通則》顯然不能滿足社會的需要。從中國國情出發，充分借鑒外國先進的立法經驗與立法技術，盡快制定頒行一部具有中國特色的，富有科學性、前瞻性的民法典，已經刻不容緩了。
（四）廣義的民法與狹義的民法
廣義的民法與傳統上的私法的范圍相似，指調整平等主體之間的財產關系、人身關系以及婚姻家庭關系的法律，包括民法總則、物權法、債與合同法、知識產權法、親屬法、繼承法以及公司法、保險法、海商法、票據法、破產法等商事法律。
狹義的民法，指僅僅調整平等主體之間一定范圍內的財產關系和人身關系的法律，不包括廣義民法里的親屬法和傳統商法范疇的法律。
廣義民法與狹義民法的分類，主要來源于各國法律部門的不同劃分以及學者們對民法部門范圍認識的差異。我國因襲前蘇聯的立法體例，認為婚姻家庭法（實質上即為親屬法）不屬于民法，而是獨立的法律部門；傳統商法多以單行法律形式出現，沒有體現出在體例上對民法總則的從屬性，故我們所討論的主要是狹義的民法。
（五）民法和商法
前已述及，廣義的民法包括狹義的民法、商法及婚姻家庭法等內容。商法作為調整平等主體間的商事社會關系的法律，包括公司法、海商法、保險法、票據法、破產法等。商事法律關系的主體是平等的商人，是平等的商品所有者和交換者，較之一般的市民，其特殊性僅僅在于牟利性。因此，從本質上說，商法屬于民法范疇。
世界各國在立法體例上，有民商分立與民商合一兩種主義。所謂民商分立主義，指在民法典以外，另行制定有一部商法典或商法總則，加上頒行的商事單行法，從而體現出民法與商法相對獨立的立法體例；所謂民商合一主義，指民法典同時對商事關系進行調整，不再另行制定專門的商法典或商法總則，從而體現民法典對商事單行法的統攝的立法體例。采取前者的有德國、日本等；采取后者的有瑞士、意大利等國。民商合一主義與民商分立主義的采取與各國的立法觀念不無聯系，而且有著歷史因素。其中，民商分立是舊制，為19世紀以前編纂民法的國家所適用。歐洲大陸各國在資本主義的發展早期，形成了商人的特殊階層和特殊利益，形成了商事習慣和商事法庭，進而形成了獨立于民法的商法。從現在看，歷史上出現的商人作為不同于一般市民的特殊社會群體的現象日漸勢徽，生產者普遍商化，商人直接成為生產者，沒有必要再對商人階層和商事關系單獨予以特別的法律調整。另外，民商合一可以避免許多立法上不必要的重復規范。因此，我國應當采取民商合一的立法主義，以求得立法的科學和效益。
三、民法的理論意義
民法的作用與意義又稱民法的功能。民法具有以下功能：
（一）民法是保障市場體制正常運行的有效法律形式
民法的主體制度使得商品生產者、經營者能夠作為獨立平等的主體進入市場；法律行為制度賦予當事人以廣泛的行為自由和活動空間；物權制度控制著主體對各種物品的權利限度，同時也保護著主體對特定物品的正當權利。民法的平等、公平、誠實信用等原則有助于協調商品交換者的利益沖突，引導他們開展正當競爭。民法不僅有效地穩定市場秩序，而且能夠推動市場的培育和發展，為市場交換的高速運行提供方便。債權制度的確立，實現了讓渡商品和實現商品價值在時間與空間上的分離，使商品交換在信用制度的擔保下，跨越了時間、地域的限制，有力地推動了商品交換的進行。民法的代理制度，有助于避免事必躬親；居間制度使得人們及時獲得相關信息；行紀制度使憑借專業組織為自己謀利成為可能。時效制度則促使權利人及時行使權力，從而加快商品流通。簡言之，民法為現代化市場提供一般規則與市場主體的基本行為規范，使他們可以遵循這些規則進行活動，并使市場秩序獲得保障。
（二）民法為人權提供基本保障
民法確認和保護民事主體的權利，尤其是確認和保障公民的人身自由、財產安全與人格尊嚴。人權，是人之為人的基本權利，是人不可或缺的生存基礎。民法對這些權利進行有效的確認和保護，是人權保障的重要內容。
（三）民法促進民主政治
民法是私法，要求劃分政治國家和市民社會，劃分政治生活和市民生活。在市民社會和市民生活中，實行私法自治原則，要求國家公權力不得隨意介入、干涉，這有利于抑制公權力的不當擴張與膨脹。權力機關不法或不當侵害民事權利，也應當依法承擔民事責任。這必將有利于實現社會主義民主政治。
