法律輔導：抵押權的概念和特征（二）
發布時間：2010-01-14 共1頁
二、抵押權的設定（熟悉）
(一)抵押權的設定方式
抵押權的設定通過兩種方式，即依照法律規定直接產生和基于當事人所訂立的抵押合同而設立。依照法律規定直接產生的抵押權是法定抵押權，基于抵押合同而產生的抵押權是意定抵押權。現實生活中的抵押權主要是意定抵押權。《擔保法》第38和39條分別規定，“抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。”“抵押合同應當包括以下內容：
(一)被擔保的主債權種類、數額；
(二)債務人履行債務的期限；
(三)抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；
(四)抵押擔保的范圍； (五)當事人認為需要約定的其他事項
抵押合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。”抵押權人和抵押人設定抵押權的抵押行為是要式行為。另外，《擔保法》第40條規定，設定抵押權時，抵押權人和抵押人不能在抵押合同中約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權移轉給債權人，即抵押權人和抵押人不能訂立“流質契約”；《擔保法若干問題解釋》第57條也規定，當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效，但所約定內容的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力。
抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或約定不明，根據主合同和抵押合同不能補正或無法推定的，抵押不成立。
(二)抵押當事人
抵押當事人包括抵押權人和抵押人。抵押權人就是債權人。抵押權為擔保主債權的清償而存在，只有被擔保的主債權的債權人才能成為抵押權人。抵押人是為自己或他人的債務設定抵押的人。抵押人既可以是債務人，也可以是第三人。以債務人以外的第三人為抵押人，該第三人是物上保證人；其為擔保他人債務而在自己財產上設定擔保物權，無須征得債務人的承諾。物上保證人對債權人所負的責任是物的責任，抵押權人和物上保證人的關系僅限于物權關系。《擔保法》第57條規定，“為債務人抵押擔保的第三人，在抵押權人實現抵押權后，有權向債務人追償。”
（＊＊土地登記代理）
(一)抵押權的設定方式
抵押權的設定通過兩種方式，即依照法律規定直接產生和基于當事人所訂立的抵押合同而設立。依照法律規定直接產生的抵押權是法定抵押權，基于抵押合同而產生的抵押權是意定抵押權。現實生活中的抵押權主要是意定抵押權。《擔保法》第38和39條分別規定，“抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。”“抵押合同應當包括以下內容：
(一)被擔保的主債權種類、數額；
(二)債務人履行債務的期限；
(三)抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；
(四)抵押擔保的范圍； (五)當事人認為需要約定的其他事項
抵押合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。”抵押權人和抵押人設定抵押權的抵押行為是要式行為。另外，《擔保法》第40條規定，設定抵押權時，抵押權人和抵押人不能在抵押合同中約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權移轉給債權人，即抵押權人和抵押人不能訂立“流質契約”；《擔保法若干問題解釋》第57條也規定，當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效，但所約定內容的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力。
抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或約定不明，根據主合同和抵押合同不能補正或無法推定的，抵押不成立。
(二)抵押當事人
抵押當事人包括抵押權人和抵押人。抵押權人就是債權人。抵押權為擔保主債權的清償而存在，只有被擔保的主債權的債權人才能成為抵押權人。抵押人是為自己或他人的債務設定抵押的人。抵押人既可以是債務人，也可以是第三人。以債務人以外的第三人為抵押人，該第三人是物上保證人；其為擔保他人債務而在自己財產上設定擔保物權，無須征得債務人的承諾。物上保證人對債權人所負的責任是物的責任，抵押權人和物上保證人的關系僅限于物權關系。《擔保法》第57條規定，“為債務人抵押擔保的第三人，在抵押權人實現抵押權后，有權向債務人追償。”
（＊＊土地登記代理）
