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第三節(jié)合同的擔(dān)保

一、合同擔(dān)保的概念與特征

（一）合同擔(dān)保的概念

合同的擔(dān)保，是指根據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的擔(dān)保措施保證合同義務(wù)人履行義務(wù)的一項(xiàng)法律制度。

當(dāng)事人依法訂立合同后，只有通過(guò)義務(wù)人積極履行合同義務(wù)的行為才能使訂立合同的目的得以實(shí)現(xiàn)，如果債務(wù)人不履行合同義務(wù)，那么債權(quán)人的利益就得不到保障。因此，合同擔(dān)保的目的正是督促債務(wù)人履行合同義務(wù)的法律措施。

（二）合同擔(dān)保的法律特征

合同的擔(dān)保具有以下特征：

1．合同擔(dān)保具有明確的目的性設(shè)立擔(dān)保的目的在于督促合同義務(wù)人積極履行義務(wù)，保障債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

2．合同擔(dān)保具有自愿性和平等性合同的擔(dān)保有法定擔(dān)保和約定擔(dān)保之分，法定擔(dān)保是由法律直接加以規(guī)定的擔(dān)保，而常見(jiàn)的合同擔(dān)保是由當(dāng)事人自愿協(xié)商設(shè)立的，因此約定擔(dān)保是合同擔(dān)保的主要形式。當(dāng)事人在自愿設(shè)立擔(dān)保時(shí)，完全可以在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，自主決定擔(dān)保的方式、擔(dān)保的范圍等。

3．合同擔(dān)保具有從屬性如前所述，合同的擔(dān)保是通過(guò)訂立擔(dān)保合同設(shè)立的，擔(dān)保合同是從屬于被擔(dān)保的合同。例如為保證借款合同的履行而訂立抵押合同，這里的借款合同是主合同，抵押合同則是具有從屬性的合同，它不能脫離借款合同而獨(dú)立存在，它的效力要受主合同的制約。

二、合同擔(dān)保的形式

雖然合同的擔(dān)保可以由當(dāng)事人自愿設(shè)立，但是合同擔(dān)保的方式是由法律加以規(guī)定的。當(dāng)事人在設(shè)立擔(dān)保時(shí)只能根據(jù)法律所規(guī)定的擔(dān)保形式加以選擇。法定的擔(dān)保方式分為人的擔(dān)保和物的擔(dān)保兩種

（一）人的擔(dān)保

所謂人的擔(dān)保是指?jìng)鶆?wù)人以外第三人的信用為合同履行所提供的擔(dān)保。人的擔(dān)保也稱為保證擔(dān)保。人的擔(dān)保也要通過(guò)第三人與債權(quán)人訂立保證合同來(lái)設(shè)立，其效力是，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以請(qǐng)求保證人履行債務(wù)，這就等于擴(kuò)大了債務(wù)人清償債務(wù)財(cái)產(chǎn)的范圍，有利于保障債權(quán)人的利益。

（二）物的擔(dān)保

物的擔(dān)保是指?jìng)鶆?wù)人或第三人（保證人）直接以其所有的一定財(cái)產(chǎn)為合同履行所提供的擔(dān)保。設(shè)定物的擔(dān)保后，債權(quán)人便對(duì)債務(wù)人或第三人提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)擁有擔(dān)保物權(quán)，擔(dān)保物權(quán)側(cè)重于擔(dān)保物的價(jià)值，當(dāng)債務(wù)人不履行合同時(shí)，債權(quán)人可以處分擔(dān)保財(cái)產(chǎn)并從中優(yōu)先得到清償。根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，屬于物的擔(dān)保形式包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種。

關(guān)于抵押、質(zhì)押和留置等詳細(xì)內(nèi)容，請(qǐng)見(jiàn)本書第十一章?lián)Ｎ餀?quán)。本節(jié)只介紹保證和定金兩種擔(dān)保方式。

三、保證

（一）保證的概念和特征

保證是合同當(dāng)事人以外的第三人擔(dān)保合同一方當(dāng)事人（債務(wù)人）履行合同義務(wù)的擔(dān)保方式。我國(guó)《擔(dān)保法》第6條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。”

保證具有的主要特征有以下幾點(diǎn)：

1．從屬性對(duì)于被保證的主合同而言，保證合同是從合同。保證合同以主合同的存在為前提，隨主合同債務(wù)的消滅而消滅。但應(yīng)注意的是，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

2．獨(dú)立性 雖然保證責(zé)任與主合同債務(wù)之間有主從關(guān)系，但是保證責(zé)任并不是主合同債務(wù)的一部分，而是一種獨(dú)立的責(zé)任。在保證責(zé)任的設(shè)立上，可以就主合同債務(wù)的一部分提供擔(dān)保，或者限定保證的范圍。保證人自身具有獨(dú)立的抗辯權(quán)（一般債務(wù)人的抗辯權(quán)和保證人特有的先訴抗辯權(quán)）。

3．補(bǔ)充性除有連帶責(zé)任的場(chǎng)合，保證人所承擔(dān)的是一種補(bǔ)充責(zé)任，其表明，只有在主合同的債務(wù)人不能履行合同義務(wù)時(shí)，保證人才按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任。所以，債權(quán)人不能越過(guò)債務(wù)人直接向保證人主張權(quán)利。保證的范圍應(yīng)以主合同的債務(wù)為限，不能超過(guò)主債務(wù)。

（二）保證合同

保證的設(shè)立一般是通過(guò)保證人與被擔(dān)保的主合同債權(quán)人訂立保證合同來(lái)實(shí)現(xiàn)的。保證合同，是指保證人與主合同的債權(quán)人簽訂的，關(guān)于在主合同債務(wù)人不履行合同時(shí)由保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的合同。

1．保證合同的主體保證合同的當(dāng)事人是保證人和主合同的債權(quán)人。保證人是承擔(dān)保證責(zé)任的義務(wù)人，只有符合法律所規(guī)定的保證人條件的人，他所提供的保證才能發(fā)生效力，所以并不是所有的人都可以作為保證人的。首先，根據(jù)我國(guó)《擔(dān)保法》的規(guī)定，除了禁止作為保證人的國(guó)家機(jī)關(guān)和學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以及企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門外，可以作為保證人的，必須是具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民。不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒(méi)有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。其次，作為保證人，必須是被保證的合同當(dāng)事人以外的第三人，而不能是主合同的債務(wù)人自己，否則，就失去了設(shè)立保證的意義。

2．保證合同的成立條件保證合同的成立應(yīng)以保證人與債權(quán)人就保證責(zé)任的承擔(dān)進(jìn)行明確的意思表示并達(dá)成協(xié)議為必要條件。如果第三人僅向債權(quán)人提供債務(wù)人所具有的支付能力信息，而沒(méi)有明確表示在債務(wù)人不能履行合同時(shí)由第三人承擔(dān)履行責(zé)任或者保證責(zé)任的話，保證合同就不能成立，第三人也不成為保證人。