土地登記代理人叢書土地登記相關法律知識(十二)
發布時間：2010-01-14 共5頁
2．債權人放棄物的擔保同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。
3．未經保證人同意而轉讓的債務保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。
4．主債務消滅主債務因履行、抵消、免除、混同等原因而消滅時，作為從債務的保證責任也隨之消滅。
5．保證合同解除或終止，保證責任自然消滅
四、定金
（一）定金的概念和效力
1．定金的概念定金是合同當事人一方為保誕合同的履行，在合同訂立時或履行前，給付對方一定數額金錢的擔保方式。我國的《民法通則》和擔保法》都有關于定金的規定，根據規定，“當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務，應當雙倍返還定金?！?/P>
2．定金的效力主要有
（1）證約效力。定金一般是在合同訂立時由當事人一方交付給另一方當事人的金錢，交付定金的事實可以證明合同的成立，因此定金具有證約作用。當然，定金不能決定被證明的主合同效力，不能排除主合同因欠缺合同的有效條件而不能成立的可能，在此情況下，不能以交付定金的事實來證明主合同的存在。
（2）預先給付和抵消的效力。定金是在合同履行前支付的，但是定金并不是主合同給付義務的一部分。當合同履行后，定金應當抵作價款或者收回，因此具有預先給付的效力。
（3）擔保效力。這是定金所具有的主要效力。定金的擔保作用是通過定金罰則體現出來的。定金罰則的內容，是指根據法律的規定，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金。由于定金具有的這一作用，在當事人不履行約定的債務時會產生喪失定金或加倍返還定金的后果，所以為避免定金利益的損失，就必須積極地履行合同義務。
（二）定金的成立
定金由雙方當事人訂立定金合同而成立。定金合同除應具備合同成立的一般特征外，還應具備以下特點：
1.定金合同是從合同定金合同以主合同的有效成立為前提，如果主合同無效或不能成立時，定金合同也不能成立，如果已經交付定金的，接受定金的一方構成不當得利，交付定金的一方有權要求返還定金。
2.定金合同是實踐合同我國《擔保法》第90條中規定，“定金合同從實際交付定金之日起生效。”定金合同的成立以一方實際交付一定數額的貨幣為成立條件，只有雙方關于定金合同的意思表示一致，而沒有實際交付的，定金合同不能成立。
3.定金的數額應符合法律規定當事人可以就定金的數額進行協商，但約定的定金數額不得超過法律規定的最高限額。我國《擔保法》第91條規定：“定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。”如果當事人約定的定金數額高于法律規定的最高限額，則只認定未超過主合同標的額百分之二十部分的定金效力，超出的部分應為無效。
（三）定金與違約金的區別
定金罰則與違約金有相似之處，都可以使違約一方喪失一定的金錢利益，所以都具有督促義務人積極履行合同的作用。但二者的區別有：
1.交付時間的不同定金于合同履行前交付，違約金只能在有違約行為發生后交付。
2.效力不同定金具有證明合同成立和預先給付的效力，而違約金則沒有。
3.性質不同定金主要起合同擔保的作用，而違約金則是違約責任的一種形式。
（四）定金與預付款的區別
在預先給付和抵作價款上看，定金與預付款有相同之處。但是二者存在著根本的區別：
（1）定金是合同的擔保方式，具有擔保合同履行的作用，而預付款屬于合同履行的一部分，不具有擔保作用。
（2）因交付定金而成立的定金合同是從合同，定金本身具有證明主合同成立的效力，而交付預付款是主合同內容的一部分，沒有證約作用。
（3）當事人不履行合同時，交付或者接受定金的應適用定金罰則，或喪失定金，或雙倍返還；而交付或者接受預付款的則要承擔違約責任。
思考題
1.什么是合同?合同的法律特征有哪些?
2.合同的分類主要有哪兒種?對合同進行分類有何法律意義?
3.‘試述合同擔保的概念和法律特征。
4.合同保證的效力有哪些?
5.定金合同有何特點?