土地登記代理人叢書土地登記相關法律知識(十一)
發布時間：2010-01-14 共8頁
第十一章擔保物權
第一節擔保物權概述
一、擔保物權概念和特征
擔保物權，是指為確保債務清償的目的，在債務人或第三人所有的物或所屬的權利上設定的、以取得擔保作用的定限物權。擔保物權以取得擔保標的物的交換價值為實質內容。擔保物權具有確保債務履行以及促進資本和物資融通的功能。
二、擔保物權的特征
擔保物權具有以下特征：
1．擔保物權具有價值權性與用益物權以對物的利用為目的不同，擔保物權以支配標的物的交換價值為內容，以擔保債務的清償為目的；擔保物權實現時，其價值權也得以實現。
2．擔保物權具有法定性擔保物權對提供擔保的債務人或第三人的財產具有直接支配的效力；具有直接支配標的物的效力的權利，僅以法律規定為限，當事人不得約定設立擔保物權，也不得協議變更擔保物權發生的要件和內容。
3．擔保物權具有從屬性一般情況下，擔保物權從屬于債權而存在，擔保物權的成立以債權的成立為前提，而且因債權的移轉而移轉，因債權的消滅而消滅。應當注意，擔保物權的從屬性并不是絕對的，如最高額抵押并不以債權的存在為其發生或存在的前提條件。
4．擔保物權具有不可分性在所擔保的債權未受全部清償前，擔保權人可就擔保物的全部行使權利。擔保物權的不可分性不是擔保物權在性質上的不可分，而是為增加其效力賦予擔保物權不可分性，當事人可約定排除擔保物權行使的不可分性。
5．擔保物權具有物上代位性擔保物權的實質在于對標的物交換價值的直接支配。因此，擔保標的物變化為其他的價值形態時，擔保物權所具有的支配效力及于變形物或者代替物。擔保物因毀損滅失所獲得的賠償金成為擔保物的代替物，擔保物權人可就該代替物行使擔保物權。
第二節抵押權
一、概念和特征
抵押權，是指債權人對債務人或者第三人所提供擔保的財產不移轉占有，在債務人不履行債務時，依法享有的就所擔保的財產變價并優先受償的權利。債權人為抵押權人，債務人或者第三人為抵押人，所提供擔保的財產為抵押物。
具體而言，抵押權是擔保物權，其因擔保債的履行而與債權不可分割，抵押權的產生與存在須以一定的債權關系的發生和存在為基礎和前提，抵押權的目的是取得抵押物的交換價值以實現債權；抵押權的發生不以占有抵押物為要件，抵押人也無須將抵押物交付抵押權人，其并非著眼于取得或限制物的使用價值，對不動產抵押權進行登記，是為確保抵押權人權利的存在和預防損害第三人利益；抵押權人在債務人不清償債務時，對抵押物的變價款優先于無抵押權的債權人受償，在同一抵押物上存在數個抵押權的則是先成立的抵押權優先于后成立的抵押權。
抵押權具有以下幾個特征：
1．從屬性抵押權因擔保債權而設定，是從屬于主權利即債權的從權利，抵押權為債權將來受償而存在。抵押權的發生、移轉和消滅，從屬于被擔保的債權。抵押權的成立，以債權已存在為前提，如果債權不存在，抵押權也不成立，抵押權為債權的存在而成立。另外，抵押權須從屬于擔保債權，抵押權不得從債權分離而單獨讓與，抵押權也不得從債權分離以為其他債權提供擔保。《擔保法》第50條規定，“抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。”抵押權還因被擔保的債權消滅而消滅。《擔保法》第52條就規定，“抵押權與其他擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。”
2．不可分性擔保債權未受全部清償前，抵押權人就抵押物的全部行使權利。所擔保債權即使被分害。〈部分清償或部分消滅，抵押權仍擔保各部分債權或尚存的債權。《擔保法若干問題解釋》第71和72條分別規定，“主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權。抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權。”“主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。”
3．物上代位性由于抵押權具有直接支配抵押物交換價值的效力，抵押權人對因抵押物的損害或滅失而取得的賠償、其他對待給付或保險給付享有優先受償的權利。《擔保法若干問題解釋》第八十條就規定，“在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優先受償。抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權所擔保的債權未屆清償期的，抵押權人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補償金等采取保全措施。”
二、抵押權的設定
（一）抵押權的設定方式
抵押權的設定通過兩種方式，即依照法律規定直接產生和基于當事人所訂立的抵押合同而設立。依照法律規定直接產生的抵押權是法定抵押權，基于抵押合同而產生的抵押權懸意定抵押權。現實生活中的抵押權主要是意定抵押權。《擔保法》第38和39條分別規定，“抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。”“抵押合同應當包括以下內容：（一）被擔保的主債權種類、數額；（二）債務人履行債務的期限；（三）抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；（四）抵押擔保的范圍；（五）當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。”抵押權人和抵押人設定抵押權的抵押行為是要式行為。另外，《擔保法》第40條規定，設定抵押權時，抵押權人和抵押人不能在抵押合同中約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權移轉給債權人，即抵押權人和抵押人不能訂立“流質契約”；《擔保法若干問題解釋》第57條也規定，當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效，但所約定內容的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力。
